Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 27 вересня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2011 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади, пов’язанні с матеріальною відповідальністю строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов’язанні с матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов’язанні с матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У апеляційному порядку справа не розглядалась.

Засудженого визнано винним в тому, що він, відповідно до договору, укладеного між ним, як торговим представником відділу продаж, та директором Миколаївським філіалом ТОВ СП "Вітмак-Україна", прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому цінностей.

В силу цього, після поставки Миколаївським філіалом ТОВ СП "Вітмак-Україна" ПП ОСОБА_6 матеріальних цінностей у виді соків на загальну суму 895 грн. 68 коп., ОСОБА_5 9 серпня 2010 року отримав від останньої в рахунок проведення повного розрахунку вказану вище суму. Проте отриманні грошові кошти вніс до каси підприємства частково, привласнив грошові кошти на суму 650 грн. 28 коп.

Він же, з серпня по вересень 2010 року, діючи повторно, шляхом невнесення за поставлений товар грошових коштів в касу підприємства, привласнив грошові кошти на загальну суму 22 508 грн. 30 коп.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого, просить вирок суду змінити у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає, що дії засудженого за ч. 3 ст. 191 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки в них відсутня кваліфікуюча ознака повторність. У даному випадку скоєне належить кваліфікувати як продовжуваний злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений доказами, дослідженими судом в порядку ст. 299 КПК України.

Проте, кваліфікуючи дії засудженого за ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, ввіреного особі під звіт за ознакою повторності, суд першої інстанції допустив помилку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КК України повторність злочинів відсутня при вчиненні продовженого злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.

Згідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" (v0007700-10) від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Об’єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб’єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5, працюючи на посаді торгового представника відділу продаж Миколаївського філіалу ТОВ СП "Вітмак-Україна" з серпня по вересень 2010 року незаконно привласнив гроші на загальну суму 22508 грн. 30 коп., отримані ним від клієнтів в рахунок оплати за поставлені підприємством товарно-матеріальні цінності у виді соків.

Оскільки дії ОСОБА_5 носили тотожний характер і були об’єднанні єдиним злочинним наміром, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як повторність, у зв’язку з чим дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 191 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 1 і ч. 3 ст. 191 КК України та кваліфікувати ці дії за ч. 1 ст. 191 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Виключити з вироку рішення про застосування ст. 70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів.

В решті вирок суду залишити без зміни.