Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 29 вересня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 15 березня 2011 року.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, такого, що немає судимостей,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, крім житла, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 15 березня 2011 року вирок суду першої інстанції змінено, зменшено розмір стягнутих із ОСОБА_5 судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області до 564 грн. 93 коп. В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 влітку 2007 року, будучи наркозалежною особою,виявив нарковмісні рослини маку та з метою виготовлення наркотичного засобу зібрав нарковмісні частини рослин, подрібнив їх, висушив та зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1. В подальшому з них виготовляв наркотичний засіб – опій ацетильований, який зберігав у себе в помешканні для власного вживання та з метою збуту.

Так, 5 вересня 2007 року, близько 21 год. ОСОБА_5 за місцем свого проживання у АДРЕСА_1, збув ОСОБА_6 за 30 грн. 1,5 мл рідини, яка була у нього вилучена і, відповідно до висновку експерта, містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 г.

Після того, цього ж дня, близько 21 год. працівники міліції під час обшуку в квартирі АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_5, в присутності понятих виявили та вилучили рідину та речовину рослинного походження. Згідно висновку експерта №925 від 13 вересня 2007 року, вилучена речовина є маковою соломкою – опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,125 г, рідина є концентратом із макової соломки (екстракційним опієм), маса якого – 0,231 г, які ОСОБА_5 зберігав та використовував для виготовлення наркотичного засобу.

Крім цього, під час обшуку в квартирі ОСОБА_5 було виявлено та вилучено перманганат калію в кількості 0,4 г, толуол та ацетон загальним об’ємом 1,649 л, які, згідно висновку експерта №925 від 13 вересня 2007 року, є прекурсорами, які він незаконно зберігав та використовував для виготовлення наркотичних засобів.

У касаційній скарзі засуджений вказує на невідповідність вироку вимогам ст.ст. 323, 324 КПК України щодо покладення в основу вироку доказів, що не досліджувались у судовому засіданні. Зазначає про призначення більш тяжкого покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК України, при постановленні вироку судом першої інстанції. Вважає, що мало місце порушення його права на захист. Вказує, що при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України необхідно виключити таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Зазначає про відсутність в мотивувальній частині вироку епізоду збуту наркотичних речовин від 10 серпня 2007 року. Просить вирок та ухвалу по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити, в іншій частині – вирок змінити та призначити покарання відповідно до діючого законодавства України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив змінити вирок щодо ОСОБА_5 та призначити за ч. 1 ст. 311 КК України 2 роки обмеження волі, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається з протоколу судового засідання, суд першої інстанції на стадії судового слідства не надав прокурору можливості оголосити обвинувальний висновок, чим порушив право на захист ОСОБА_5 Зазначене порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним. Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 370, п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України таке порушення є безумовною підставою для скасування судових рішень.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Проте, в порушення цієї вимоги, суд поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_6, який не був допитаний на стадії судового слідства і його покази, дані на стадії досудового слідства, не оголошувались у судовому засіданні.

Крім того, засудженому ОСОБА_5 за ч.1 ст. 311 КК України призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі, тобто таке, що не передбачене санкцією цієї статті. Зазначене є неправильним застосуванням кримінального закону.

Суд Апеляційної інстанції при перевірці законності та обґрунтованості вироку за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на допущені порушення судом не звернув уваги, а тому, як вирок місцевого суду, так і ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а кримінальну справу слід направити на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно перевірити доводи касаційної скарги засудженого, прийняти рішення у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та в разі визнання ОСОБА_5 винним, призначити покарання у межах санкцій статей.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 15 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.