5-1034км12 Про заволодіння коштами підприємства шляхом шахрайства та зловживання службовим становищем - 02.02.2012 Прийняття

розглянула у судовому засіданні 2 лютого 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 23червня 2011 року, якою змінений вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 16 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання.

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 16 грудня 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого, за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах різної форми власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого та з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах різної форми власності строком 3 роки.

Також, вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та цивільного позову по справі.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку ОСОБА_2, будучи директором ПП «Велес», 2 червня 2008 звернувся до ТОВ«Кроно Україна» з питання придбання на їхньому підприємстві продукції на загальну суму 158592 грн. 49 коп. Тоді, ж між ТОВ«КроноУкраїна» та ПП «Велес» був укладено договір згідно якого ПП«Велес» закуповує у ТОВ «Кроно Україна» продукцію на зазначену суму з умовою остаточної суми договору за даними фактичних поставок. Крім того, в той же день до зазначеного договору було підписано додаткову угоду згідно якої на вимогу ТОВ «Кроно України» заборгованість з оплати поставленого товару може бути оформлена шляхом видачі ПП «Велес» простого векселя на суму заборгованості.

Відповідно до укладеного договору ТОВ «Кроно Україна» згідно накладних №№ 2460908104, 2460907975, 2460909118, 2460909247 було відвантажено продукції на адресу ТОВ «Ультра Стиль» за червень 2009 року на загальну суму 296141 грн. 22 коп.

Далі, ОСОБА_2, як підтвердження своєї мети сплатити

поставлену йому продукцію, надав векселя на оплату заборгованості,

переконавши тим самим працівників ТОВ «Кроно Україна», що оплата за поставлену йому продукція надійде не пізніше 15 грудня 2009 року.

ОСОБА_2 в період з жовтня 2009 по 20 листопада 2009 року став

періодично здійснювати телефонні дзвінки представнику ТОВ «Кроно

Україна» ОСОБА_3, в яких запевняв останнього в обов'язковій та

негайній оплати за поставлену продукцію і доцільності

укладання угоди.

Незважаючи на те, що ТОВ «Кроно Україна» були виконані всі умови

договору, грошові кошти з оплати за поставлену продукцію ОСОБА_2 не перерахував і отриману продукцію не повернув.

Загальна вартість поставленої продукції та заборгованості ПП «Велес»

перед ТОВ «Кроно Україна» становить 295945,69 грн., якими заволодів

директор ПП «Велес» ОСОБА_2, не сплативши в термін вказаний в векселі та договорі грошові кошти за поставлену йому продукцію, заподіявши тим самим матеріальних збитків на вказану суму, що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 31 від 25 серпня 2010 року.

Крім того ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Ультра Стиль»,

діючи повторно, 02 грудня 2008 року звернувся до ТОВ «Кроно Україна» з питання придбання на їхньому підприємстві продукції у вигляді ДСП ламінованого на загальну суму 536883 гр. 49 коп. Тоді ж між ТОВ «Кроно Україна» і ТОВ «Ультра Стиль» був укладений договір № 597-2008 згідно якого ТОВ «Ультра Стиль» набуває у ТОВ «Кроно Україна» продукцію: на загальну суму 536883 грн. 49 коп. з умовою остаточної суми договору за даними фактичних поставок. Крім того, до зазначеного договору було підписано додаткову угоду, згідно якого на вимогу ТОВ «Кроно України» заборгованість з оплати поставленого товару може бути оформлена шляхом видачі ТОВ «Ультра Стиль» простого векселя на суму заборгованості.

Відповідно до укладеного договору ТОВ «Кроно Україна» згідно накладних №№ 2460910913, 2460910913, 2460910546, 2460910976, 2460915456, 2460915737, 2460915740, 2460915623, 2460915738 було відвантажено продукції на адресу ТОВ «Ультра Стиль» за липень і вересень 2009 року на загальну суму 536883 гр. 49 коп.

Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на заволодіння

майном ТОВ «Кроно Україна», ОСОБА_2, з метою отримання

довірливих відносин з боку працівників ТОВ «Кроно Україна», в

якості підтвердження своєї мети сплатити поставлену йому продукцію,

надав векселя на оплату заборгованості, переконавши тим самим працівників ТОВ «Кроно Україна», що оплата за поставлену йому продукція надійде в період з 26 по 30 жовтня 2009 року.

Крім того, відповідно до того ж договору ТОВ «Кроно Україна» за

жовтень 2009 згідно накладних №№ 2460917003, 2460917237 було

відвантажено продукції на загальну суму 141740 грн. 06 коп.

Незважаючи на те, що ТОВ «Кроно Україна» були виконані всі умови

Далі, з метою підтвердження своїх законних і порядних намірів, ОСОБА_2 періодично здійснював дзвінки працівникам ТОВ «Кроно

Україна» переконуючи в сплаті за товар і у правдивості своїх намірів, але не

здійснював оплати в зазначені терміни.

Загальна вартість поставленої продукції та заборгованості ТОВ«Ультра Стиль» перед ТОВ «Кроно Україна» становить 678623 грн. 55коп., якими заволодів директор ТОВ «Ультра Стиль» ОСОБА_2, не сплативши в термін вказаний в векселі та договорі грошові кошти за поставлену йому продукцію, заподіявши тим самим матеріальних збитків на вказану суму що підтверджується висновком судово-економічної експертизи № 31 від 25 серпня 2010 року.

Крім того ОСОБА_2, будучи засновником та директором ПП «Велес» та ТОВ «Ультра Стиль», будучи наділений повноваженнями посадової особи, а також організаційно-розпорядчими та господарськими обов'язками згідно статуту підприємств, а саме відповідно до п. 4.2.2. статуту директор «Товариства», організовує виконання рішень учасників, діє від імені товариства та в межах законодавства України, представляє інтереси товариства у взаємовідносинах з іншими підприємствами, укладає договори, контракти, розпоряджається майном та коштами підприємства в межах своїх повноважень в період з 20 лютого 2008 року по 20 листопада 2009 року заволодів товарно-матеріальними цінностями ТОВ «Кроно Україна» на загальну суму 974.569 грн. 20 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23 червня 2011 року вирок щодо засудженого ОСОБА_2 змінений в частині призначеного покарання.

За ч. 4 ст. 190 КК України ОСОБА_2 призначене покарання знижено до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 364 КК України призначене покарання знижено до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах різних форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено до відбуття 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах різних форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладанням на нього обовязків, передбачених п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 1354 грн. 32 коп. за надання експертних послуг.

В решті вирок залишений без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості. Вважає, що при вирішенні питання про призначення покарання засудженому. Суд в достатній мірі не врахував обставини скоєного злочину, суму заподіяної злочином шкоди. Також на думку касатора апеляційний суд, в порушення вимог ст. 75 КК України, звільнив засудженого від обовязкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах різних форм власності, в звязку з чим застосував закон, який не підлягав застосуванню.

В своїх запереченнях засуджений просить оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Казнадзея В.В., який просив касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, заперечення засудженого ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_1, які просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Твердження прокурора про неправомірність звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Мотивуючи можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції, як видно з ухвали, зазначив про те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_2 покарання у виді реального позбавлення волі не в повній мірі врахував дані про його особу, згідно яким він раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, а також наявність на його утриманні дружини з її батьками-пенсіонерами, двох дітей, один з яких неповнолітній, та мати інваліда першої групи, які потребують його допомоги.

Також, суд апеляційної інстанції правомірно зазначив, що судом першої інстанції не взято до уваги реальний намір ОСОБА_2 відшкодувати завдані його злочинними діями збитки потерпілій стороні ТОВ «Кроно Україна». Після постановлення вироку ним було погашено 12000 грн. і в апеляції засуджений посилається на погашення більше половини стягненої суми.

Крім того, як убачається з наявних у матеріалах справи даних, на адресу апеляційного суду поступив лист від генерального директора ТОВ «Кроно Україна» з розрахунками і підтверджуючими квитанціями про часткове відшкодування товариству шкоди засудженим ОСОБА_2. Відповідно до даних документів із стягненої судом суми 974.569,24 грн. борг залишився 474.969,24 грн., який буде погашатися відповідно до підписаного договору про урегулювання фінансових стосунків де будуть вказані суми і строки погашення залишку заборгованості. Тому вони прохали апеляційний суд про призначення засудженому ОСОБА_2 покарання, не повязаного з позбавленням волі, що буде сприяти прискоренню погашення решти суми заборгованості. (т. 2 а. с. 342 350).

Стаття 75 КК України не містить застережень щодо неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за тяжкий злочин, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У звязку з наведеним, у даній справі суд апеляційної інстанції врахував всі обставини, які мають значення для визначення покарання, і дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого та попередження нових злочинів при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку.

Посилання в касаційній скарзі прокурора, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 75 КК України, звільнив засудженого від обовязкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади на підприємствах різних форм власності, в звязку з чим застосував закон, який не підлягав застосуванню, колегією суддів не приймаються, оскільки ст. 75 КК України містить вичерпний перелік покарань, від яких можливе звільнення з встановленням випробувального терміну. Це при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Згідно ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Тому доводи касаційної скарги про невірне застосування закону є безпідставними.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Порушень кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і винести законні, обґрунтовані та справедливі рішення, не встановлено.