Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Карася О.В. (головуючого), Зайцев М.П., Маринчак Н.Є.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області Державної податкової служби на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.06.2011 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2012 по справі № 2а-15312/09/0470

за позовом Південної міжрайонної державної податкової інспекції у м. Кривому Розі

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

про стягнення штрафу -,

Державна податкова інспекція до суду з позовом про застосування до Підприємця фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 5 200 000,00 грн. з конфіскацією грального обладнання та стягнення вказаного штрафу та прибутку від проведення азартних ігор у сумі 10,00 грн.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.06.2011, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2012, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано висновком про недоведеність податковою інспекцією факту здійснення Підприємцем господарської діяльності, що заборонена законом.

Не погодившись із судовими рішеннями першої та апеляційної інстанцій, Державна податкова інспекція до Вищого адміністративного суду України подала касаційну скаргу, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді, перевіривши повноту встановлених обставин справи та правильність їх юридичної оцінки судами, Вищий адміністративний суд України не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 07.10.2009 співробітниками податкової міліції Державної податкової інспекції було проведено огляд приміщення інтерактивного клубу "Чемпіон", розташованого за адресою: м.Кривий Ріг, вул. К.Маркса, 35/1, за результатами якого відібрано письмові поясненнями адміністратора, понятих та відвідувача клубу (а.с.12-15) та складено протокол огляду від 07.10.2009 (а.с.11), в якому зафіксовано факт здійснення позивачем підприємницької діяльності з проведення азартних ігор на гральних автоматах, чим порушено Закон України "Про заборону грального бізнесу" (1334-17) .

Висновок про проведення азартних ігор відповідачем співробітниками контролюючого органу зроблено саме на підставі зазначеного вище протоколу огляду місця події та відібраних пояснень.

Так, згідно ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх.

При цьому згідно з визначеннями, наведеними у ст. 1 цього Закону, під гральним бізнесом розуміється діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Організатори азартних ігор відповідно до п. 3 ст. 1 вказаного Закону визначені як фізичні та юридичні особи суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Відповідно до ст. 3 названого Закону до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа - підприємець виконавчим комітетом Криворізької міської ради 03.11.2008 та знаходиться на обліку як платник податків у Південній міжрайонній державній податковій інспекції у м.Кривому Розі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлених судами обставин доказів, які б свідчили, що відповідач має або мав відношення до здійснення діяльності у сфері грального бізнесу, а також є власником гральних автоматів позивачем не надано, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Так протокол огляду від 07.10.2009, письмові пояснення понятих, адміністратора та відвідувача клубу не містять відомостей щодо належності гральних автоматів Підприємцю, як не містять і інформації та доказів організації та проведення азартних ігор саме відповідачем.

Крім того, позивачем не надано і доказів виплати Підприємцем виграшу (призу) та не встановлено наявності основної ознаки азартної гри - заснування гри на принципі випадковості.

Також як вбачається з матеріалів справи, викликані в якості свідків особи, які надали письмові пояснення під час огляду приміщення інтерактивного клубу "Чемпіон", до суду не з'явилися та за адресами зазначеними у протоколі огляду не мешкають.

Згідно з ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є буд - які фактичні дані, на підставі яких чуд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, враховуючи вищезазначене та встановлені фактичні обставини справи, Вищий адміністративний суд України приходить до висновку, що обґрунтованих доказів, що відповідач здійснював діяльність з проведення азартних ігор та отримував від цього дохід матеріали справи не містять, як не містять і інформації щодо власника гральних автоматів, а отже враховуючи вимоги ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів погоджується з обґрунтованими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, про недоведеність податковим органом факту організації і проведення Підприємцем азартних ігор.

Вказане, крім того, підтверджується і постановою від 22.10.2009 про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 203 Кримінального кодексу України.

Таким чином, доводи касаційної скарги зазначених висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судами попередніх інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням викладеного, передбачених законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень першої та апеляційної інстанцій не вбачається.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210 - 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд, -

Касаційну скаргу Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області Державної податкової служби відхилити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.06.2011 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.04.2012 по справі № 2а-15312/09/0470 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, у строк та в порядку, передбачених статтями 237- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.