2а-9819/12/2670 Про скасування податкового повідомлення-рішення прийнятого з підстав заниження податку на додану вартість - 23.10.2012 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2012 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АБС» до Державної податкової інспекції у Святошинському районі м. Києва Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення, -

Товариство з обмеженою відповідальністю «АБС»звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва Державної податкової служби про визнання дій протиправними, визнання недійсним та скасування податкового повідомлення-рішення №0002162230 від 10.07.2012 року. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки перевірка позивача проводилась на підставі постанови слідчого, винесеної в рамках порушеної щодо посадових осіб контрагентів по ланцюгу кримінальної справи, тобто була призначена відповідно до кримінально - процесуального законодавства, то у відповідача відповідно до положень пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України, відсутнє право на винесення податкового повідомлення - рішення за результатами такої перевірки до набрання законної сили рішення в кримінальної справи в рамках якої було призначено перевірку. Водночас позивач посилався на те, що висновок податкового органу про нікчемність укладених позивачем правочинів є необґрунтованим, оскільки відповідачем в акті перевірки № 201/22-30/32773863 від 19.06.2012 не наведено жодної підстави та не надано належних доказів на підтвердження того, що укладені між позивачем з контрагентами ТОВ «Будівельне управління 26»та ТОВ «Збутпроект-1»договори є нікчемними, а також не доведено в чому укладені правочини суперечать інтересам держави та суспільства (а.с.2-9).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2012 закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дій Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва Державної податкової служби під час проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «АБС»з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Будівельне управління 26»та ТОВ «Збутпроект-1»(а.с.73).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2012 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі (а.с.74-79).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач по справі подали апеляційну скаргу, в якій просили постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі Конституції України (254к/96-ВР) та законів України.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі постанови від 11.04.2012 року, винесеної старшим слідчим з ОВС ГСУ ДПС України Борисенко В.М. за результатами розгляду кримінальної справи № 69-116, про призначення позапланової документальної перевірки, якою по кримінальній справі №69-116 призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «АБС»(код ЄДРПОУ 32773863), з питань дотримання вимог цивільного, податкового та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств при проведенні господарських операцій з ТОВ «3бутпроект-1»(код ЄДРПОУ 37617581) та ТОВ «Будівельне управління № 26»(код ЄДРПОУ 36192653) проведення якої доручено ревізорам -інспекторам Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва.

З 29.05.2012 року по 12.06.2012 рік Державною податковою інспекцією у Святошинському районі міста Києва Державної податкової служби на підставі підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України Борисенка В.М. від 11.04.2012 року в рамках кримінальної справи №69-116 проведена документальна позапланова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «АБС»(код за ЄДРПОУ 32773863) з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Будівельне Управління 26»(код за ЄДРПОУ 37617581) за період з 01.10.2011 року по 31.10.2011 рік, з 01.11.2011 року по 30.11.2011 рік, з 01.11.2011 року по 30.11.2011 рік, з 01.12.2011 року по 31.12.2011 рік та з ТОВ «Збутпроект-1»(код за ЄДРПОУ 37617581) за період з 01.11.2011 року по 30.11.2011 рік, з 01.12.2011 року по 31.12.2011 рік, за результатами якої було складено акт від 19.06.2012 року №201/22-30/32773863 (а.с.9-24).

Так, перевіркою встановлено порушення пунктів 198.3 та 198.6 статті 198, пунктів 201.4, 201.6 та 201.8 статті 201 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 815 825 грн.

16.07.2012 року TOB «АБС»було отримано податкове повідомлення-рішення №0002162230 від 10.07.2012 року, яким встановлено порушення п.198.3 ст.198, п.198.6 ст.198, п.200.1 ст.200, п.123.1 ст.123 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, у зв'язку з чим TOB «АБС»збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на додану вартість на загальну суму 1 223 737,50 грн. (а.с.25).

Позивач вважаючи зазначене податкове повідомлення-рішення №0002162230 від 10.07.2012 року протиправним, оскаржив його у судовому порядку.

Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів виходить з наступного.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України (436-15) (стаття 3) розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відтак, обов'язковими ознаками господарської діяльності у розумінні вищенаведеної норми є: здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва; спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності (продукція, роботи чи послуги), які мають вартісний характер і цінове вираження.

Відповідно до інформації яка міститься в акті перевірки до основних видів діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «АБС», належить: оптова торгівля будівельними матеріалами, роздрібна торгівля залізними виробами, фарбами та склом, загальне будівництво будівель, будівництво трубопроводів і прокладання ліній енергозабезпечення та зв'язку місцевого призначення, діяльність у сфері архітектури, інженерна та технічна діяльність, пов'язана з будівництвом (а.с.11).

З матеріалів справи вбачається, що в ході перевірки згідно з АІС «Співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДПС України», згідно поданих до ДПІ у Святошинському районі міста Києва ДПС податкових декларацій з податку на додану вартість, розшифровок податкового кредиту (додаток №5) до податкових декларацій з ПДВ та пояснень директора ТОВ «АБС»ОСОБА_4 встановлено взаємовідносини між позивачем ТОВ «АБС», та ТОВ «Будівельне управління 26»(ЄДРПОУ 36192653) та ТОВ «Збут проект-1»(ЄДРПОУ 37617581) за період з 01.10.2011 року по 31.12.2011 рік.

З матеріалів справи вбачається, що жодного документу ТОВ «АБС»ані під час перевірки проведеної податковим органом ані до суду першої інстанції надано не було.

В обґрунтування відсутності документів які б підтверджували господарські взаємовідносини з контрагентами ТОВ «Будівельне управління 26»та ТОВ «Збутпроект-1»позивач вказує на ту обставину, що 11 квітня 2012 року між позивачем ТОВ «АБС»в особі директора ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_5 було укладено угоду про надання правової допомоги (договір) (а.с.27).

Так, згідно п.1 предметом даної угоди (договору) є:

1.1. По договору Клієнт (ТОВ «АБС») доручає, а Адвокат (ОСОБА_5.) приймає доручення про надання необхідної Клієнту юридичної допомоги при проваджені у кримінальних справах як адвокат в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України (1001-05) .

1.2. До інших правових послуг відноситься:

- консультації та роз'яснення з юридичних питань (з усіх галузей права);

- усні і письмові довідки щодо законодавства;

- складання заяв, скарг та інших документів правового характеру;

- здійснення представництва в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами;

- здійснення правового аналізу документів, наданих Клієнтом;

- інші види юридичної допомоги, передбачені законодавством на підставі додаткової угоди до Договору або нової угоди (а.с.27).

11 квітня 2012 року актами прийому-передачі документів Клієнтом передано Адвокату для проведення правового аналізу відповідно до угоди про надання правової допомоги оригінали договорів та актів прийому-передачі виконаних робіт, що були укладені з контрагентами ТОВ «Будівельне управління 26»та ТОВ «Збутпроект-1»(а.с.28-29, 30).

08 червня 2012 року, як стверджує позивач, усі передані адвокату документи були у неї викрадені, про що вона звернулась із заявою до Святошинського РУ ГУ МВС України в м.Києві та подала до газети «Авізо»оголошення з проханням повернути документи за винагороду та вказала свій номер (а.с.33).

12.06.2012 року Старшим оперуповноваженим СКР ТВМ Святошинського РУ ГУ МВС України в м.Києві капітаном міліції Хвостенко В.В. була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи через відсутність складу злочину (ст. 185 КК України).

Дії платника податку в разі втрати документів податкового обліку регламентовані у п. 44.5 ст. 44 ПК України.

У відповідності до п. 44. 1 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Згідно вказаної норми права у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов'язаний у п'ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити орган державної податкової служби за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та митний орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації. Платник податків зобов'язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до органу державної податкової служби, митного органу.

Як зазначено в акті перевірки від 19.06.2012 року, копія направлення від 25.05.2012 року №935/22-30 пред'явлено 29.05.2012 року довіреній особі позивача ТОВ «АБС»ОСОБА_7

Копія наказу ДПІ у Святошинському районі міста Києва ДПС від 25.05.2012 року №628 вручено 29.05.2012 року під розписку довіреній особі ТОВ «АБС»ОСОБА_7

Як, було зазначено, наказом №628 від 25.05.2012 року встановлено провести перевірку в термін з 29.05.2012 року тривалістю 10 робочих днів, тобто, до 12.06.2012 року, включно (а.с.26).

Так, згідно акту позапланової виїзної перевірки від 19.06.2012 року, перевірка проводилась з 29.05.2012 року по 12.06.2012 рік.

На виконання пунктів 44.1 і 44.3 статті 41 Податкового кодексу України, позивачем до ДПІ у Святошинському районі міста Києва, після закінчення виїзної перевірки 12.06.2012 року та 25.06.2012 року, було подано повідомлення про втрату (викрадення) первинних документів по господарським взаємовідносинам з ТОВ «Будівельне управління 26»та ТОВ «Збутпроект-1»(а.с.31, 32).

У відповідності до п. 44.6 ст. 44 ПК України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

З огляду на вказані норми права колегія суддів вважає, що відповідач під час проведення перевірки позивача та винесенні оскаржуваного податкового повідомлення-рішення правомірно виходив з того, що документи, які підтверджують правомірність сформування податкового кредиту у позивача на момент початку проведення перевірки і до її закінчення були відсутні.

Також, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з акту перевірки від 19.06.2012 року в бухгалтерському обліку TOB «АБС»було віднесено розрахунки з TOB «Будівельне управління 26», TOB «Збутпроект-1»на витрати операційної діяльності, в тому числі собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) (код рядка 05) у перевіряємому періоді у загальній сумі 4 079 123,0 грн., у тому числі у 4 кварталі 2011 у сумі 4 079 123,0 грн. (Дт pax. 28 - Кт рах.631).

TOB «Збутпроект-1»(код за ЄДРГЮУ 37617581) згідно бази АІС «Співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДПА України»має стан «до єдр внесено запис про відсутність підтвердження відомостей». Свідоцтво платника ПДВ від 08.08.2011 року №100348472 анульовано 12.03.2012 року.

Відповідно до реєстраційних документів засновником, керівником та головним бухгалтером TOB «Збутпроект-1» є ОСОБА_8.

В бухгалтерському та податковому обліку TOB «АБС»було віднесено розрахунки з TOB «Збутпроект-1»на витрати операційної діяльності, в тому числі собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) (код рядка Декларації 05) у перевіряємому періоді у загальній сумі 2 416 139,0 грн., у тому числі у 4 кварталі 2011 у сумі 2 416 139,0 грн. (Дт pax. 28 - Кт рах.631).

TOB «Будівельне управління 26»(код ЄДРПОУ 36192653), згідно бази АІС «Співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДПА України»має стан «до єдр внесено запис про відсутність за місцезнаходженням». Свідоцтво платника ПДВ від 21.07.2011 року №100345487 анульовано 04.04.2012 року.

Відповідно до реєстраційних документів засновником, керівником та головним бухгалтером TOB «Будівельне управління 26»є ОСОБА_9.

В бухгалтерському та податковому обліку TOB «АБС»було віднесено розрахунки TOB «Будівельне управління 26»на витрати операційної діяльності, в тому числі собівартість придбаних (виготовлених) та реалізованих товарів (робіт, послуг) до рядка 05 в сумі 1 662 984,0 грн., у тому числі у 4 кварталі 2011 ( Дт pax. 28 - Кт рах.631), в сумі 1 662 984,0 грн.

За результатами аналізу АІС «Співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДПА України», постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України Борисенка В.М. від 11.04.2012 року в рамках кримінальної справи №69-116 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 27 ч.5 - 212 ч.3, ч.2 ст. 205 КК України щодо фіктивності підприємств, копій протоколів допиту свідків ОСОБА_8 від 06.03.2012 року ОСОБА_9 від 05.03.2012 року є підстави вважати, що TOB «Будівельне управління 26», TOB «Збутпроект-1»здійснювали сумнівні фінансово-господарські операції та при складані податкової звітності безпідставно використовували документи що не відповідають дійсності, при взаємовідносинах з TOB «АБС»код ЄДРПОУ 32773863, що мають ознаки фіктивності.

Супровідним листом Управління розслідування особливо важливих справ ГСУ ДПС України від 17.04.2012 року №69-116/09-38 до ДПІ у Святошинському районі м.Києва надано матеріали (завірені копії), в яких містяться:

- постанова про призначення позапланової документальної перевірки TOB «АБС»старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України Борисенка В.М. від 11.04.2012 року в рамках кримінальної справи №69-116 з питань дотримання вимог цивільного, податкового, та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств при проведенні господарських операцій з TOB «Будівельне управління 26»(код ЄДРПОУ 36192653), ТОВ «Збутпроект-1»(код за ЄДРПОУ 37617581) з метою прикриття незаконної діяльності та сприяння в ухиленні від сплати податків за ст. 27 ч.5, ст. 212 ч.3, ст. 205 ч.2 КК України.

- копії протоколів допиту свідків ОСОБА_8 від 06.03.2012 року, ОСОБА_9 від 05.03.2012 року.

Згідно протоколу допиту свідків від 06.03.2012 року ОСОБА_8 (що зазначений в реєстраційних документах TOB «Збутпроект»засновником, директором, головним бухгалтером) надав пояснення, що фактично працює монтажником в ДП «Український дім»отримав пропозицію від незнайомого чоловіка на ім'я ОСОБА_5 зареєструвати за винагороду 100 доларів США на своє ім'я підприємство TOB «Збутпроект»(код 37617581) без мети здійснення підприємницької діяльності та отримання від такої діяльності прибутку. Крім того ОСОБА_8, був цим чоловіком у нотаріуса та підписав документи, зміст яких не розумів. Згідно пояснень, відображених в протоколі допиту свідків від 06.03.2012 року, ОСОБА_8 податкову звітність, фінансово-господарські документи не підписував, печатку підприємства не отримував (а.с.61-62).

Згідно протоколу допиту свідків від 05.03.2012 року ОСОБА_10 (що зазначений в реєстраційних документах TOB «Будівельне управління 26», засновником, директором, головним бухгалтером) надав пояснення, що фактично працює на TOB «Євроформат»(код 31724919) та отримав пропозицію від наглядно знайомого чоловіка на ім'я ОСОБА_5 зареєструвати за винагороду 100 доларів США, яку він отримав, на своє ім'я підприємство TOB «Будівельне управління 26», без мети здійснення підприємницької діяльності та отримання від такої діяльності прибутку. Крім того ОСОБА_8 був цим чоловіком у нотаріуса та підписав документи, зміст яких не розумів. Згідно пояснень, відображених в протоколі допиту свідків від 06.03.2012, ОСОБА_10 податкову звітність, фінансово-господарські документи не підписував, печатку підприємства не отримував (а.с.63-64).

Згідно постанови старшого слідчого з ОВС ГСУ ДПС України Борисенка В.М. від 11.04.2012 року в рамках кримінальної справи №69-116 про призначення позапланової документальної перевірки TOB «АБС»з питань дотримання вимог цивільного, податкового, та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств при проведенні господарських операцій «вбачається, що правочини та господарські зобов'язання, що проводились TOB «АБС»з TOB «Будівельне управління 26» (код ЄДРПОУ 36192653), TOB «Збутпроект-1»(код за ЄДРПОУ 37617581) є нікчемними і проведені з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, тобто з метою, яка суперечить інтересам держави та суспільства»(а.с.60).

Статгями 626, 629 ЦК України (435-15) передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. При цьому договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п.2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається:

Згідно п.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи держави Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Також, податковий орган послався на те, що від ДПІ у Деснянському районі м. Києва було отримано акт від 02.12.2011 року № 7974/7/07-020/36192653 про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання TOB «Будівельне Управління 26»(код за ЄДРПОУ 36192653), щодо підтвердження господарських відносин платниками податків за період з 01.07.11 року по 31.10.11 року з урахуванням матеріалів отриманих від ГВПМ у Деснянському районі м.Києва (пояснення від керівника TOB «Будівельне Управління 26»від 24.11.2011 року та акта від 24.11.2011 року про відсутність за місцезнаходженням TOB «Будівельне Управління 26»)., яке є постачальником TOB «АБС».

Старшим оперуповноваженим ГВПМ ДПІ у Деснянському районі м. Києва старшим лейтенантом податкової міліції Паламарчуком Д.М. проведена перевірка знаходження за юридичною адресою м. Київ, вул. Віскозна, 5 TOB «Будівельне Управління 26». Перевіркою встановлено, що за вищевказаною адресою TOB «Будівельне Управління 26»не знаходиться, згідно чого було складено акт від 24.11.2011 року про не встановлення місця знаходження СПД - юридичної (фізичної) особи за адресою реєстрації.

Наявність основних виробничих фондів ТОВ «Будівельне управління 26»не звітує про наявність основних фондів.

Чисельність працюючих згідно поданих реєстрів 1-ДФ за 3 квартал 2011 року ТОВ «Будівельне Управління 26»працюючих -1 особа.

В ході проведення аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних документів, звітів та інших документів, встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

Таким чином, згідно з матеріалами справи, здійснення господарських операцій між ТОВ «АБС»та контрагентами, ніякими первинними документами не підтверджується.

За таких обставин, колегія суду, погоджується з висновком податкового органу, що фінансово - господарські операції між позивачем ТОВ «АБС»та ТОВ «Будівельне Управління 26», ТОВ «Збутпроект-1» в період з 01.10.2011 року по 31.12.2011 рік, є такими, що не носили реального характеру.

У відповідності до положень підпункту «а»пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно із пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу. Наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року № 165 (z0233-97) ( зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 року за №233/2037 (z0233-97) ) затверджено Порядок заповнення податкової накладної.

Так, відповідно до пп. 2 зазначеного Порядку, податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість.

Відповідно до п. 5 Порядку, податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у пункті 2 даного Порядку.

Відповідно до п. 18 Порядку, всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг), та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

За правилами ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Про відсутність реального характеру господарських операцій можуть свідчити такі обставини:

- неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням права на податковий кредит або бюджетне відшкодування, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення і облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товарно-матеріальними цінностями, які не вироблялися або не могли бути вироблені в обсязі, зазначеному платником податку в документах обліку.

Перевіривши реальність господарських взаємовідносин між позивачем та контрагентами, колегія суддів погоджується з висновками податкового органу щодо відсутності підстав для включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість сплачених відповідно до податкових накладених, оформлених його контрагентом, з огляду на те, що відповідні документи підписані невстановленою особою.

Колегія суддів наголошує на тому, що реальність операцій позивачем суду не доведено.

Наведені обставини та досліджені колегією суддів документальні докази в їх сукупності, є достатніми для висновку про те, що господарські операції з виконання проектних, електромонтажних та пусконалагоджувальних робіт не спричинили реального настання юридичних наслідків, що обумовлені договором, а оформлені лише документально невстановленими особами, що в свою чергу призвело до встановлення податковим органом порушень формування позивачем податкового кредиту.

Суд першої інстанції, скасовуючи податкове повідомлення-рішення від 10.07.2012 року №0002162230, прямо вказав на передчасність його прийняття податковим органом, оскільки податкове повідомлення-рішення від 10.07.2012 року №0002162230 прийнято Державною податковою інспекцією у Святошинському районі міста Києва на підставі висновків акту позапланової виїзної перевірки, яку призначено відповідно до кримінально-процесуального закону. Відповідно суд зазначив, що до ухвалення вироку по справі, винесення податкового повідомлення-рішення є передчасним.

Колегія суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 54.3.2, 54.3.4 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках; рішенням суду, що набрало законної сили, особу визнано винною в ухиленні від сплати податків.

Згідно з п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України у разі коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом. Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, забороняється до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами. Абзац другий цього пункту не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до порушення кримінальної справи.

Пунктом 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України встановлено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Суд зазначає, що зміст пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України слід тлумачити у системному взаємозв'язку з іншими нормами цього Кодексу та з урахуванням мети прийняття законодавцем даної норми.

Так, як вбачається зі змісту контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів, у випадку проведення перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Таким чином, аналіз вказаної правової норми дає підстави для висновку, що податкове повідомлення-рішення не приймається в тих випадках, коли матеріали перевірки передаються правоохоронному органу та використовуються або можуть бути використані останнім як доказ по кримінальній справі з метою підтвердження чи спростування наявності вини платника податків у вчиненні певного злочину.

Статтею 212 Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

У свою чергу, відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (у редакції Закону України від 2 грудня 2010 року N 2756-VI (2756-17) , чинній після набрання чинності Податковим кодексом України (2755-17) ) до повноважень податкових органів належить здійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів.

Відтак, враховуючи межі повноважень податкових органів та сферу їх контролю при проведенні перевірок, матеріали таких перевірок можуть бути використані як доказ наявності чи відсутності вини певної особи під час розгляду кримінальної справи про злочини, предметом яких є податки та збори, тобто злочини, передбачені ст. 212 Кримінального кодексу України.

Саме в тих випадках, коли порушення у сфері податкового законодавства містять ознаки злочину, донарахування податкових зобов'язань та застосування штрафних (фінансових) санкцій за такі порушення в силу пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України не допускається до вирішення судом питання про те, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно даною особою.

В інших випадках матеріали перевірки податкового органу доказової сили по кримінальній справі не мають та не можуть впливати на вирішення питання про наявність чи відсутність вини особи у вчиненні злочину.

Таким чином, за результатами перевірок платників податків, призначених в рамках порушеної кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори (ст. 212 Кримінального кодексу України), контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає. В інших випадках (за результатами перевірок платників податків відносно яких та/ або їх посадових осіб кримінальну справу не порушено або порушено кримінальну справу, предметом якої не є податки, збори) грошові зобов'язання визначаються та, відповідно, приймається податкове повідомлення-рішення щодо платників податків в загальновстановленому порядку (п. 58.1 ст. 58 ПКУ).

Норми пункту 86.9 ст. 86 Податкового Кодексу України перебувають у системному зв'язку з положеннями п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України, який забороняє податковому органу складати та надсилати платнику податків податкове повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо передчасності винесення податковим органом податкового повідомлення-рішення, оскільки кримінальна справа порушена відносно посадових осіб контрагентів по ланцюгу, щодо вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 212, 205 Кримінального кодексу України, та не стосується безпосередньо ТОВ «АБС».

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи, викладені заявником в апеляційній скарзі, повністю спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України - за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та приймає нову, якщо визнає, що висновки суду не відповідають обставинам справи та порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги те, що висновки судом першої інстанції не відповідають обставинам справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, суд апеляційної інстанції скасовує постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 травня 2012 року та приймає нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовляє.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва Державної податкової служби -задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2012 року -скасувати та прийняти нову.

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «АБС» до Державної податкової інспекції у Святошинському районі міста Києва Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення від 10 липня 2012 року № НОМЕР_1 -відмовити повністю.