Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 січня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу апеляційного суду м. Києва від 2 листопада 2010 року,

якою повернуто на додаткове розслідування прокурору м. Києва кримінальну справу щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, неодноразово судимого, останній раз 15 .12.2005 року за ч. 2 ст. 186, 395 КК України із застосуванням ст. 69, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 12.03.2008 року умовно-достроково на 6 місяців 27 днів,

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 31 грудня 2008 року приблизно о 0 годин 30 хвилин поблизу будинку №24 по проспекту Науки в м. Києві з метою відкритого заволодіння чужим майном підійшов до ОСОБА_6 і застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, завдав їй удар головою в перенісся, спричинивши фізичний біль. Після цього ОСОБА_5 відкрито, заволодів її мобільним телефоном із сім-карткою, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 1 850 грн.

Вказані дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 22 січня 2009 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, він у стані алкогольного сп’яніння, на першому поверсі будинку № 27 по проспекту Науки в м. Києві, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілого ОСОБА_8 скоїв на нього напад та заволодів його мобільним телефоном із сім-карткою та флеш-карткою на загальну суму 1 600 грн.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_5 пред’явлено обвинувачення ще й у тому, що 8 лютого 2009 року приблизно о 15 годині 5 хвилин ОСОБА_5, у магазині "Ювелірні вироби" по вул. Ізюмській, 1, в м. Києві з метою заволодіння ювелірними виробами вчинив напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров’я продавця магазину ОСОБА_9, а саме у приміщенні вказаного магазину, під вигаданим приводом придбати золоті прикраси запропонував продавцю ОСОБА_9 показати йому золоті ланцюжки. Коли ОСОБА_9 дістала золоті ланцюжки, ОСОБА_5 наказав їй скласти в поліетиленовий пакет всі золоті вироби. Почувши відмову виконати таку його вимогу, ОСОБА_5 направив в бік голови ОСОБА_9 пістолет, який мав при собі, та повторив свою вимогу. Остання сприйняла погрозу ОСОБА_5 як реальну, та з метою перешкодити злочинним діям ОСОБА_5 натиснула кнопку екстреного виклику охорони. Побачивши це ОСОБА_5, з метою заволодіння ювелірними виробами та вбивства ОСОБА_9 натиснув на спусковий гачок пістолету, однак механізм пістолету не спрацював і постріл не відбувся з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5 З метою доведення до кінця злочинного умислу, ОСОБА_5 перезарядив пістолет, знову націлив його на ОСОБА_9, вихопив з відкритої скляної шафи чотири золоті ланцюжки вартістю 667 грн., 3578 грн., 9967 грн. і 22150 грн. та здійснив постріл у голову потерпілої, чим завдав їй тілесні ушкодження середньої тяжкості. Смерть ОСОБА_9 не настала завдяки витривалості організму та своєчасного надання медичної допомоги.

Після цього ОСОБА_5 з викраденим майном, яке належало ОСОБА_10 з місця злочину зник.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 по епізодах 22 січня та 8 лютого 2009 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, крім того його дії по епізоду 8 лютого кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд вказав на допущену, на його думку, неповноту і неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, та запропонував під час додаткового розслідування виконати певні дії з метою усунення неповноти та неправильності слідства.

Зокрема, по епізоду 31 грудня 2008 року суд запропонував опитати мешканців будинку № 24 по проспекту Науки в м. Києві з метою встановлення можливих очевидців, та допиту їх як свідків.

По епізоду 22 січня 2009 року суд вказав на те, що органи досудового слідства, всупереч вимогам ст.ст. 123, 223 КПК України в постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого та в обвинувальному висновку не вказали кваліфікацію дій обвинуваченого.

По епізоду 8 лютого 2009 року суд вказав на те, що під час досудового слідства не було перевірено:

• походження волосся, вилученого з місця події від інших осіб;

• можливість встановлення розміру сліду взуття залишеного на місці події;

• належність слідів пальців рук, вилучених з місця події.

Суд пропонує під час додаткового розслідування:

• допитати осіб, які підписали лист про поповнення 8 лютого 2009 року рахунку мобільного телефону ОСОБА_5

• відтворити зовнішній вигляд викрадених речей, провести їх впізнання в ломбардах й інших місцях збуту м. Києва з метою встановлення особи, яка їх збула;

• з метою встановлення пістолета, з якого вчинено замах на вбивство ОСОБА_9 – розширити коло свідків, допитати родичів, друзів, знайомих ОСОБА_5 з приводу наявності у нього пістолета для стрільби гумовими кулями, або іншої зброї, за необхідності – провести огляд та обшук;

• перевірити обставини проведення впізнання ОСОБА_5 по фото потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_11, чи замінювались фото, якщо так – то коли і ким;

• перевірити заяву підсудного про вилучення зі справи шестидесяти аркушів, у тому числі й протоколів пред’явлення для впізнання ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Суд в ухвалі звертає також увагу на те, що дані про нестачу товарно-матеріальних цінностей ніким не підписані, а виявлена на паспорті й дублянці ОСОБА_5 кров від ОСОБА_9 не походить.

В касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду, посилаючись на те, що недоліки, на які вказано в ухвалі, суд мав можливість усунути без повернення справи на додаткове розслідування, зокрема, суд міг у порядку ст. 315-1 КПК України дати доручення:

• допитати свідків з метою перевірки заяви ОСОБА_5 про те, що 8 лютого 2009 року він знаходився вдома;

• про відшукання викрадених золотих виробів;

• про встановлення пістолета, з якого вчинено замах на вбивство ОСОБА_9;

• допитати мешканців будинку № 24 по проспекту Науки в м. Києві з метою встановлення свідків події 31 грудня 2008 року.

З метою перевірки заяви ОСОБА_5 про фальсифікацію справи – вилучення з неї аркушів, суд мав можливість направити матеріали до прокуратури.

Суд міг ретельно допитати потерпілу ОСОБА_9 та свідків щодо проведення впізнання по фотознімкам без повернення справи на додаткове розслідування. Не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування й те, що потерпіла ОСОБА_9 не змогла назвати точну кількість викрадених золотих ланцюжків, оскільки в матеріалах справи містяться дані про нестачу товарно-матеріальних цінностей. Тому показання потерпілої потребують оцінки судом в сукупності з іншими доказами.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора Ковтун Н.Я., про підтримання касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Повертаючи справу на додаткове розслідування суд в ухвалі повинен обґрунтувати підстави такого рішення.

Вказуючи на необхідність встановлення при додатковому розслідуванні можливих свідків події 31 грудня 2008 року суд, за наявності в матеріалах справи показань ОСОБА_5, потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_14 не зазначив для з’ясування яких обставин необхідно встановити та допитати нових свідків. Крім того, суд не звернув уваги на те, що на досудовому слідстві здійснювались заходи для встановлення, зокрема особи, яка разом із ОСОБА_5 знаходилась 31 грудня приблизно о 0 год. 30 хв. поблизу будинку № 24 по проспекту Науки в м. Києві, однак встановити її не виявилось можливим (т, 2 а.с. 235).

Органами досудового слідства дії ОСОБА_5 щодо потерпілого ОСОБА_8 та щодо потерпілої ОСОБА_9 в частині вчинення на неї розбійного нападу, кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки дії щодо вказаних потерпілих підпадають під ознаки однієї статті кримінального закону, то вимогам ч. 2 ст. 132 КПК України, згідно яких окрема кваліфікація дій по кожному епізоду обвинувачення необхідна лише при вчиненні декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону. Тому вказівка суду на те, що кваліфікація дій щодо потерпілого ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.ст. 132, 223 КПК України не ґрунтується на законі.

Вказівку суду про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_5 у повному обсязі з причин необхідності перевірки заяви останнього про вилучення зі справи деяких аркушів, не можна визнати обґрунтованою, оскільки відповідно до заяви ОСОБА_5, аркуші справи були вилучені з тому 1, та стосуються дій, вчинених щодо потерпілої ОСОБА_9 За таких обставин, рішення суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування із зазначених причин в частині епізодів щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не є беззаперечним.

В касаційній скарзі прокурор погоджується з висновком суду про неповноту досудового слідства, однак вважає, що вона може бути усунута шляхом давання судових доручень, у порядку передбаченому ст. 315-1 КПК України. Проте, жодного клопотання від сторін про надання судових доручень в порядку, передбаченому зазначеним законом не надходило, що підтверджується протоколом судового засідання, а подання таких доручень з ініціативи суду, законом не передбачено.

За таких обставин обґрунтованою є вказівка суду щодо необхідності перевірки заяви ОСОБА_5 про знищення опису документів, що знаходились у томі 1, та про відсутність у ньому деяких аркушів справи, оскільки результати такої перевірки можуть вказувати на наявність чи відсутність у справі певних доказів, на яких ґрунтується обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів –

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 2 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 в частині повернення кримінальної справи на додаткове розслідування за епізодами 31 грудня 2008 року та 22 січня 2009 року скасувати і справу в указаній частині направити в той же суд на новий судовий розгляд.