Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 27 січня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав учать у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 9 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2010 року.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 9 березня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого, останній раз – 10 жовтня 2002 року Івано-Франківським міським судом за ст.ст. 309 ч. 2, 186 ч. 2, 395, 70, 71 КК України на 2 роки 8 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на п’ять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України – на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком один рік з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком 30 січня 2009 року близько 10 год. в приміщенні квартири АДРЕСА_1, ОСОБА_5 незаконно збув за 40 грн. ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований кількістю 0,09 грам.

Того ж дня при проведенні обшуку вище зазначеного житла, де проживає засуджений, було виявлено та вилучено опій ацетильований кількістю 80 грам, металеву кружку та ватний тампон з опієм ацетильованим кількістю 0,05 грам, скляний флакон з опієм ацетильованим кількістю 0,281 грам, дві деформовані пластикові пляшки з концентратом макової соломки (опієм екстракційним) об’ємом 1242 мл, що в перерахунку на суху речовину становить 0,13 грам, макову соломку кількістю 263,8 грам у висушеному стані та гроші в сумі 40 грн.

Крім того у 2006 році ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_1 знайшов у речах свого брата ОСОБА_7 обріз гладкоствольної двохствольної куркової мисливської рушниці, яку не здав органам влади, а залишив незаконно зберігати.

17 березня 2009 року ОСОБА_5 було затримано працівниками міліції на автовокзалі м. Івано-Франківськ, доставлено в чергову частину ЛВ на ст. Івано-Франківськ та в присутності понятих виявлено і вилучено нестандартну, багатоцільову, бойову, гладкоствольну, справну та придатну для стрільби зброю – обріз, виготовлений саморобним способом з гладкоствольної двоствольної куркової мисливської рушниці моделі "ИЖ – 49".

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без змін.

В касаційній скарзі з доповненням прокурор, не оскаржуючи доведеності вини засудженого, не погоджується з судовими рішеннями з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м’якості. Касатор вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно прийшли до переконання про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, не врахували особу винного, який не працює, був неодноразово судимий, на шлях виправлення не став. Прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 377 КПК України, не навів всіх зазначених в апеляції прокурора доводів, їх ретельно не перевірив та не спростував, відповіді на них не дав і свого рішення про залишення апеляції без задоволення належним чином не мотивував. Крім того, касатор звертає увагу, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України. Касатор ставить питання про скасування судових рішень зі скеруванням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненням, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проте, призначивши ОСОБА_5 мінімальне покарання зі застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд належним чином не врахував тяжкість злочину та інші обставини справи, а саме: не врахував особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, відбувши покарання на шлях виправлення не став, законних джерел доходів не має. Крім того, судами першої та апеляційної інстанції не була врахована суспільна небезпечність вчинених злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що призначення засудженому мінімального покарання зі застосуванням ст. 75 КК України є передчасним, і не може вважатись законним та обґрунтованим.

Перевіряючи доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінально – процесуального закону колегія знаходить їх ґрунтовними.

Як убачається з протоколу судового засідання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. Проте, суд не звернув належної уваги на вказівку засудженого на те, що частину наркотичних засобів він зберігав для власних потреб. Оскільки органом досудового слідства останній не обвинувачувався у вчиненні злочину передбаченого ст. 309 КК України, ОСОБА_5 вину визнав частково, а зміст обвинувачення розумів не вірно (а.с. 195-196 т.1).

З огляду на наведене, відсутні підстави вважати, що засуджений правильно розумів зміст обвинувачення, а також є підстави для сумнівів у добровільності його позиції. За таких обставин, суд першої інстанції повинен був провести судове слідство в повному обсязі.

Застосування у даному випадку ч. 3 ст. 299 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Стосовно перевірки вироку апеляційною інстанцією то така була проведена з порушенням вимог ст. 377 КПК України, оскільки, як вбачається з ухвали апеляційний суд залишив без перевірки доводи прокурора про що свідчить відсутність спростування доводів та відповідей на них, а рішення про залишення апеляції без задоволення належним чином не мотивував.

Наведене порушення колегією суддів визнається істотним, оскільки, таке порушення перешкодило апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги прокурора в повному обсязі, через неправильне застосування судами кримінального закону, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого. За таких обставин судові рішення підлягають безумовному скасуванню на підставі ст. 398 КПК України, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути зазначені недоліки і за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_5 та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_5 покарання слід вважати м’яким, а застосування інституту звільнення від покарання – необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 9 березня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.