Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6, його захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 1 листопада 2010 року, яким скасовано вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 червня 2010 року щодо

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

засудженого за ст. 15 і ч. 3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-господарськими функціями строком на 3 роки.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 1 листопада 2010 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначення покарання скасовано вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 червня 2010 року щодо ОСОБА_6 та в цій частині постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та за цей злочин йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 червня 2010 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за одержання хабара в особливо великому розмірі, поєднаного з вимаганням хабара за наступних обставин.

Постановою господарського суду Кіровоградської області від 9 липня 2008 року державне відкрите акціонерне товариство (далі ДВАТ) "Вузол виробничо-технологічного зв’язку" дочірнього підприємства державної холдингової компанії (далі ДП ДХК) "Олександріявугілля" визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та ліквідатором даного підприємства призначено арбітражного керуючого ОСОБА_6, у зв’язку з чим він є службовою особою.

Засновник ПП "Укрространсгрупа" ОСОБА_8 шляхом участі у біржових торгах на товарній біржі "Альянс-Днєпр" м. Дніпропетровська 13 грудня 2007 року придбав нежитлове приміщення по АДРЕСА_1, належне ДВАТ "Вузол виробничо-технологічного зв’язку" ДП ДХК "Олександріявугілля", яке визнано банкрутом. Рішенням Олександрійського міськрайонного суду від 30 січня 2008 року біржовий договір купівлі-продажу цієї будівлі визнано дійсним та за ПП "Укрространсгрупа" визнано право власності на це приміщення.

ОСОБА_6, дізнавшись, що біржовий договір купівлі продажу зазначеного приміщення був визнаний судом дійсним шляхом постановлення заочного рішення, а спір, щодо цієї угоди належать до підсудності господарського суду, звернувся до Олександрійського міськрайонного суду із заявою про скасування заочного рішення цього ж суду від 30 січня 2008 року. Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 19 вересня 2008 року заяву ОСОБА_6 задоволено, рішення Олександрійського місьрайонного суду від 30 січня 2008 року скасовано, та 26 вересня 2008 року провадження у судовій справі за позовом ПП "Укрространсгрупа" закрито.

ОСОБА_6 було достовірно відомо, що ПП "Укрространсгрупа" сплатила за придбане приміщення грошові кошти в розмірі 342 895 грн., які були витрачені для погашення заборгованості боргових зобов’язань підприємства боржника. Тому під час його зустрічі з ОСОБА_8, предметом якої було питання з приводу зазначеного нерухомого майна, повідомив останньому що може вирішити його питання шляхом продажу зазначеного приміщення ОСОБА_8 через аукціон за таку ж суму, яку сплатив за приміщення ОСОБА_8, де кошти сплачені ПП "Укрространсгрупа" за попереднє придбання зазначеного нерухомого майна в розмірі 342 895 грн., будуть зараховані. Тобто, аукціон буде проведено формально, лише для оформлення документів на право власності майна за ПП"Укрространсгрупа".

При цьому, ОСОБА_6 поставив умову, що за вирішення цього питання, ОСОБА_8 повинен особисто передати йому хабар в сумі 170 000 грн. у вигляді 10 000 грн ., 20 000 доларів США та гарантійного внеску, який повинен бути сплачений учасниками торгів, та після цього підлягав поверненню, розмір якого становить 57 000 грн. В разі відмови ОСОБА_8 надати ОСОБА_6 зазначеного хабара, останній продасть зазначене приміщення іншій особі.

ОСОБА_8, розуміючи, що в нього вимагають хабар звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.

У центрі с. Власівка Світловодського району Кіровоградської області 13 жовтня 2008 року близько 13 год. 16 хв. ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_6 де, перебуваючи в автомобілі НОМЕР_1, передав йому першу частину хабара в сумі 10 000 грн. ОСОБА_6 роз’яснив ОСОБА_8 які необхідно підготувати документи і яким чином він організує проведення аукціонних торгів, на яких ОСОБА_8 гарантовано буде переможцем після чого ОСОБА_6 будуть підписані протокол аукціону і акт прийому-передачі будівлі.

Після цього під час неодноразових зустрічей з ОСОБА_8, ОСОБА_6 продовжував вимагати у нього хабар в сумі 20 000 доларів США.

У філії "Кіровоградський аукціонний центр" ДАК "Національна мережа аукціонних центрів" по вул. Преображенській, 2 у м. Кіровограді, 24 жовтня 2008 року приблизно о 11 год. відбулись торги, переможцем яких стала ПП "Укрространсгрупа" в особі ОСОБА_8

В цей же день, о 13 год. 38 хв. на автотрасі Кіровоград – Аджамка ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8, де в автомобілі останнього передав йому аркуші паперу з підписом і відбитком печатки ДВАТ "Вузол виробничо-технологічного зв’язку" ДП ДХК "Олександріявугілля" для подальшого самостійного внесення ОСОБА_8 тексту акту прийому-передачі даної будівлі від ОСОБА_6, після чого ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_8 другу частину хабара сумі 20 000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 24 жовтня 2008 року складало 103 000 грн.

В той же день о 14 год. 10 хв. ОСОБА_6 на вул. Леніна у м. Кіровограді з предметом хабара 20 000 доларів США, був затриманий працівниками міліції.

В касаційних скаргах:

• прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду у зв’язку з невідповідністю вироку вимогам ст. 334 КПК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок м’якості, посилаючись на те, що суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, що останній не визнав вину, а його діями підірвано авторитет і престиж органів державної влади;

• захисник ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_6 просять змінити вирок апеляційного суду, перекваліфікувати дії останнього з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 190 КК України та за цим законом призначити йому покарання не пов’язане з позбавленням волі. Скаржники у скаргах посилаються на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він не виконував ніяких дій в інтересах ОСОБА_8, а дії по проведенню торгів входили в обов’язки ОСОБА_6, як ліквідатора і не залежали від отримання ним коштів від ОСОБА_8 Зазначають про те, що засуджений обманним шляхом створював видимість проведення ним торгів на користь ОСОБА_8 та що від нього залежить їх результат, тому він може відповідати лише за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Крім того, захисник зазначає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК, суд неправильно визначив неоподатковуваний мінімум доходів громадян, внаслідок чого дії засудженого кваліфіковано неправильно. Засуджений ОСОБА_6 зазначає ще й про те, що в діях ОСОБА_8 є провокація хабара. Крім того засуджений посилається на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки він не є службовою особою.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора Волошиної Т.Г., яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_5, який підтримав касаційні скарги захисника ОСОБА_9 та засудженого та просив скасувати вирок апеляційного суду, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадках застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення або необхідності застосування більш суворого покарання.

Із роз’яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) вирок апеляційного суду має відповідати вимогам статей 332 – 335 КПК України (1001-05) . Крім того, у ньому необхідно викласти зміст вироку суду першої інстанції та суть апеляції, а в разі проведення судового слідства – навести пояснення осіб, які брали участь у засіданні; аналіз досліджених доказів; аргументи на підтвердження викладених в апеляціях доводів; оцінку правильності рішень, прийнятих судом першої інстанції; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (якщо його обсяг було збільшено); обґрунтування кваліфікації дій засудженого та міри покарання.

Зазначені вимоги апеляційним судом виконано не належним чином.

У своєму судовому рішенні апеляційний суд виклав зміст вироку суду першої інстанції, а також дослівно навів показання засудженого ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 дані ними в судовому засіданні при розгляді справи судом першої інстанції. Незважаючи на те, що вказані особи були допитані під час судового слідства апеляційним судом, їх пояснення апеляційний суд у вироку не навів та не проаналізував.

Як на докази суд послався, зокрема, на висновки судово-криміналістичного експерта № 5431/03 (т. 3 а.с. 13 – 19) та № 5432/31 (т. 3 а.с 26 – 28), але, як вбачається з протоколу судового засідання апеляційного суду, вказані документи судом не досліджувались.

В апеляції прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.

Засуджений та його захисник в апеляціях просили перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання не пов’язане з позбавленням волі.

Апеляційний суд, постановивши свій вирок, частково задовольнив апеляцію прокурора й залишив без задоволення апеляції ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9, проте жодних аргументів щодо доводів апеляцій всіх скаржників у вироку не зазначив.

У вироку апеляційний суд відзначив те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував усі обставини вчинення злочину та особу засудженого, а також обставини, що пом’якшують покарання. В той же час, призначаючи ОСОБА_6 більш суворе покарання апеляційний суд не навів жодних мотивів прийняття такого рішення.

Крім того, згідно з п. 21ч. 1 ст. 54 КПК України суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування вирішував питання щодо зміни чи скасування запобіжних заходів. З ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2008 року вбачається, що до складу колегії суддів, яка вирішувала питання про зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 входив суддя Деревінський С.М. (т. 2 а.с. 279 – 280). Цей же суддя входив до складу колегії суддів, яка постановила вирок щодо ОСОБА_6 від 1 листопада 2001 року.

З огляду на вимоги ст. 54 КПК України вказаний вирок винесено незаконним складом суду, що згідно з п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства з направленням справи на новий апеляційний розгляд під час якого необхідно перевірити всі доводи, викладені в апеляціях прокурора, засудженого, його захисника, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Питання щодо обґрунтованості доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі, мають бути розглянуті при новому апеляційному розгляді справи.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів –

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 1 листопада 2010 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.