Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 5 квітня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2010 року.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 вересня 2010 року засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Судові рішення щодо ОСОБА_7 не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2010 року вирок місцевого суду щодо засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінено та виключено з його мотивувальної частини з 6 та 11 абзацу слова та цифри "ч. 3 ст. 296 КК України" та "ч. 1 ст. 296 КК України". В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_5 визнано винними в тому, що вони, працюючи на посаді міліціонерів ПМОП "Беркут" при ГУ МВС України в м. Києві, вранці 4 червня 2009 року, після закінчення служби, знаходились в парку біля входу до станції метрополітену "Дарниця" і розпивали спиртні напої.

Приблизно об 11 годині 30 хвилин, вони, діючи з хуліганських мотивів, підізвали до себе раніше незнайомого їм ОСОБА_8, до якого ОСОБА_7 застосував насильство, а саме: спочатку схопив за волосся, а потім наніс декілька ударів по голові. В свою чергу ОСОБА_5, з метою демонстрації явної неповаги до ОСОБА_8 витягнув з кобури власний пристрій для відстрілу снарядів споряджених гумовими кулями марки "Форт-12 Р", став залякувати ОСОБА_8 застосуванням зброї.

Коли з метою захисту ОСОБА_8 в конфлікт втрутилися ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, ОСОБА_7 намагався вдарити останнього, однак, ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_7 і той впав на землю.

У цей час ОСОБА_5 безпідставно, без будь-яких попереджень, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, з вказаного вище пристрою "Форт-12 Р" зробив шість прицільних пострілів, чим спричинив вогнепальні поранення лівого і правого стегна ОСОБА_9 та лівого стегна і руки ОСОБА_10, після чого він та ОСОБА_7 були затримані співробітниками міліції.

Внаслідок вказаних протиправних дій потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримали легкі тілесні ушкодження.

У касаційних скаргах, а також доповненнях до них, засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять скасувати вирок та ухвалу суду щодо ОСОБА_5, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, змінивши ОСОБА_5 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. При цьому, посилаються на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового та досудового слідства, а також недоведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, стверджують про призначення занадто суворої міри покарання засудженому ОСОБА_5 та порушення його права на захист, оскільки розгляд справи апеляційним судом відбувся без участі його захисника.

Засуджений ОСОБА_5 крім того зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 306 КПК України в судовому засіданні оголошено показання свідка ОСОБА_8

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив рішення суду першої і апеляційної інстанції залишити без зміни, а скарги засудженого та його захисника без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому ним разом з ОСОБА_7 та з застосуванням вогнепальної зброї, ґрунтуються на всебічно, повно і об'єктивно досліджених доказах, і є правильними.

Що ж стосується доводів касаційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність, неповноту досудового і судового слідства та неправильну оцінку доказів, то зазначені обставини були предметом розгляду судів першої і апеляційної інстанцій, якими їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України ці обставини перегляду в касаційному порядку не підлягають. Тому колегія суддів при розгляді доводів касаційних скарг виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Згідно з роз’ясненнями, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 "Про судову практику у справах про хуліганство" від 22 грудня 2006 року (va010700-06) , при вчиненні хуліганства групою осіб, якщо один з учасників злочину застосував зброю без відома інших, то відповідальність за ч. 4 ст. 296 КК має нести лише особа, яка застосувала зброю.

Тому дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК України були кваліфіковані правильно.

Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, колегією суддів не встановлено.

Не заслуговують на увагу твердження засудженого ОСОБА_5 та його захисника про те, що судом першої інстанції порушені вимоги ст. 306 КПК України щодо допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_8

Як вбачається з матеріалів справи до свідка ОСОБА_8 судом були неодноразово застосовані примусові приводи (т. 4 а.с. 53, 69, 91), проте здійснити це виявилось неможливим. Тому суд за клопотанням прокурора, з дотриманням п. 2 ст. 306 КПК України, оголосив показання ОСОБА_8

Крім того, безпідставними є доводи захисника про порушення апеляційним судом права на захист засудженого ОСОБА_5, оскільки в силу вимог ст. 45 КПК України участь захисника по даній категорії справ у суді апеляційної інстанції не є обов’язковою, а сам засуджений був присутній при розгляді справи.

Що стосується доводів касаційних скарг про суворість призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5, суд першої інстанції послався у вироку на дані про його особу, а саме те, що він одружений, раніше не судимий, за місцем колишньої служби характеризується задовільно.

Проте, суд лише перелічив вказані вище обставини, не врахувавши їх належним чином. Більш того, необґрунтовано послався у вироку на те, що ОСОБА_5 вчинив два злочини - тяжкий і середньої тяжкості, хоча засудив його лише за ч. 4 ст. 296 КК України. Крім того, поза увагою суду залишилось і те, що ОСОБА_5 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, відшкодував потерпілому ОСОБА_9 кошти на лікування і той не наполягав на призначенні йому суворого покарання. Необґрунтованим є також висновок, про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, враховуючи конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та наслідки скоєного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни судових рішень та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Окрім того, з урахуванням фактичних обставини справи, особи засудженого ОСОБА_7., його ролі у скоєному, а також того, що він раніше не судимий, за місцем служби характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст. 395 КПК України, застосувати ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 вересня 2010 року, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5, та в порядку ст. 395 КПК України, щодо ОСОБА_7, змінити.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням та іспитовим строком 3 роки. Покласти на нього обов’язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням та іспитовим строком 2 роки. Покласти на нього обов’язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_5 та ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.