Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2010 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, судимого

вироком Хмільницького міськрайонного

суду Вінницької області від 15.02.2010 року

за ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 186, ст. 70 КК України

на 2 роки позбавлення волі, звільненого

на підставі ст. 75 КК України від відбування

покарання з випробуванням з іспитовим

строком 2 роки

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до сплати штрафу в розмірі 850 грн.,

за ч.2 ст. 190 КК України до сплати штрафу в розмірі 1700 грн.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді сплати штрафу в розмірі 1700 грн.

В апеляційному порядку справа не переглядалася .

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він в середині листопаду 2008 року, шляхом обману, видаючи себе за власника шести залізобетонних плит, загальною вартістю 2200 грн., які зберігались на території ТОВ "Назарет - транс" продав ОСОБА_6 за 750 грн.

В подальшому ОСОБА_5 25.05.2009, повторно, шляхом обману, зловживаючи довірою, видаючи себе за власника будівельних риштувань площею 300 кв.метрів, вартістю 90000 грн., які він взяв в оренду в м. Киеві, продав їх ОСОБА_7 за 16000 грн. Через тиждень риштування у ОСОБА_7 вилучив належний власник.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні злочину та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України, просить скасувати судові рішення з направленням справи на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням судами кримінального закону і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості. Зокрема прокурор, зазначає, що судом порушено вимоги ч. 4 ст. 70 КК України не застосовано закон, який підлягав застосуванню та не зазначено у вироку порядок його виконання. Крім того, на думку прокурора, судом при призначенні засудженому покарання безпідставно визнано обставинами, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину - позитивну характеристику, наявність на утриманні неповнолітніх дітей та хворобу. Також, прокурор вказує на те, що, у вироку взагалі не зазначено про відсутність або наявність обставин, що обтяжують покарання засудженого та не дано належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_5 раніше судимий.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції чітко розмежував, що він вважає обставинами, які пом’якшують покарання засудженого, а які відносяться до тих, що свідчать про його особу, визначивши їх правильно, та у відповідності з наявними у справі матеріалами. Так, суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 зазначив у якості обставин, які пом’якшують покарання – визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а у якості даних, які характеризують особу засудженого - позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та те, що він хворіє (а.с. 177-178), а також відшкодування шкоди та відсутність претензій до нього у потерпілих, з чим також погоджується колегія суддів касаційної інстанції. До того ж, як видно з протоколу судового засідання (а.с 209-210) прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в судових дебатах також вказував на наявність тих пом’якшуючих обставин, що оспорюються в касаційній скарзі і просив суд призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 та ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу, що відповідає санкціям цих норм закону.

Посилання прокурора на те, що суд не вказав у вироку на відсутність обставин, що обтяжують засудженому покарання, не є підставою для зміни або скасування вироку, адже відсутність цих обставин підтверджується матеріалами справи, зокрема обвинувальним висновком (а.с.198).

Вказівка в касаційній скарзі на те, що при постановленні вироку суд залишив поза увагою та не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_5 є особою виключно кримінальної спрямованості, про що, на думку прокурора, свідчить наявність у нього попередньої судимості, не може вважатися прийнятною, оскільки злочини, за які його засуджено вироком від 18.05.2010 року, вчинені ОСОБА_5 до постановлення вироку від 15.02.2010 року.

Доводи касаційної скарги про те, що засуджений корисною працею не займається та те, що під час досудового слідства до нього застосовувалася міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, знаходяться поза межами пред’явленого ОСОБА_5 обвинувачення, що не давало суду підстав враховувати ці обставини при обранні йому виду покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.02.2010 року ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст. 122 на 1 рік і шість місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточно визначено 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, за які ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді штрафу, він вчинив у листопаді 2008 року та у травні 2009 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 15 лютого 2010 року.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України, п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року (v0007700-03) , коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджуються до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Оскільки призначене ОСОБА_5 остаточне покарання у виді штрафу є реальним, то зазначене роз’яснення суд мав прийняти до уваги, але цього не зробив, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора в цій частині його касаційної скарги та вважає за необхідне доповнити вирок суду першої інстанції вказівкою про самостійне виконання вироків, щодо засудженого, адже така зміна вирку не погіршує становище засудженого.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2010 року щодо ОСОБА_5 - змінити, доповнити його вказівкою про самостійне виконання вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15 лютого 2010 року.

В решті вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 18 травня 2010 року залишити без зміни.