Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлової С.О.,

суддів Суржка А.В., Лагнюка М.М.,

за участю прокурора Пересунька С.В.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 7 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 серпня 2010 року щодо ОСОБА_1

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.

У відповідності зі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 серпня 2010 року вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 7 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він, працюючи на посаді головного лікаря санаторію "Гірське сонце" Міністерства охорони здоров`я України, розташованого в м. Алупка, і будучи посадовою особою, умисно, в інтересах третіх осіб – підприємства АТЗТ "Аспект", перевищив посадові повноваження по здійсненню управління основними засобами санаторію "Гірське сонце", а саме, 10 листопада 2000 року необґрунтовано заключив від імені санаторію договір купівлі-продажу та здійснив відчуження державного майна – нерухомого майна санаторію "Гірське сонце" на загальну суму 853891 грн.

Крім того, ОСОБА_1, займаючи посаду головного лікаря санаторію "Гірське сонце" МОЗ України, 5 квітня 2001 року, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, в інтересах третіх осіб – підприємства АТЗТ "Канон", в порушення Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" (1490-14) , без проведення тендеру та забезпечення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів, заключив договір про взаємне співробітництво з підприємством АТЗТ "Канон", відповідно до якого АТЗТ "Канон" передало, а санаторій "Гірське сонце" прийняв в користування двоповерхову будівлю, розташовану за адресою: м. Алупка, вул. Леніна, 9, площею 423,8 кв. м. Згідно договору санаторій "Гірське сонце" повинен відшкодувати АТЗТ "Канон" всі видатки по майну, які виникають у АТЗТ "Канон" та амортизаційні відрахування по нормам, встановленим п.8.6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) .

Вказана будівля, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1292 від 29 травня 2009 року є спальним корпусом № 8, загальною площею 298,2 кв. м. Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 3144 від 19 грудня 2008 року, видатки у вигляді амортизаційних відрахувань в сумі 270116,7 грн. необґрунтовані та не підтверджені документами бухгалтерського обліку.

В результаті у санаторія "Гірське сонце" виникла заборгованість перед АТЗТ "Канон" в сумі 270116,7 грн., яку ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, 9 лютого 2004 року письмово визнав в ході розгляду справи Господарським судом

Автономної Республіки Крим за позовом АТЗТ "Канон" до санаторію "Гірське сонце" про стягнення вказаної заборгованості.

Таким чином, в результаті дій ОСОБА_1 державному підприємству – санаторію "Гірське сонце" МОЗ України, спричинено матеріальну шкоду в сумі 270116,7 грн.

В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, просить постановлені щодо нього судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує, що обставини, які суд визнав пом`якшуючими і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, не можуть бути підставами для призначення ОСОБА_1 покарання з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, що суперечить вимогам ст. 65 КК України та загальним засадам призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1, як і правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 365 і ч.2 ст. 364 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

У порушення вказаних вимог закону місцевий суд безпідставно застосував положення цієї статті, оскільки мотивував своє рішення про призначення ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями статей, за якими його засуджено, тим, що ОСОБА_1 активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризувався, а також врахував вік, стан здоров’я засудженого, його попередні трудові заслуги і відсутність матеріальної шкоди, заподіяної злочинами.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1, який не визнав свою винність у вчиненні злочинів, які відповідно до ст. 12 КПК України, є

тяжкими, давав суперечливі показання щодо скоєного, чим вводив в оману і органи досудового слідства, і суд.

Також, суд не врахував, що повернення майна санаторія у власність МОЗ України сталося лише після втручання органів прокуратури у судовому порядку, а відсутність у справі матеріальної шкоди не пов’язано з її добровільним відшкодуванням засудженим.

Також не можна визнати обставинами, що пом’якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані, які фактично лише характеризують особу засудженого, перераховані судом у вироку (вік засудженого, позитивні характеристики, стан здоров’я, тощо).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) та положень ст. 65 КК України при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого давали підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

За таких обставин колегія суду погоджується з доводами касаційної скарги, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України через його м`якість не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Отже, судові рішення першої і апеляційної інстанції, яка залишила вирок щодо ОСОБА_1 без змін, підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

Якщо при новому розгляді справи буде доведено винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів у тому ж об`ємі обвинувачення, то покарання, що було визначене за оскаржуваним вироком, слід вважати м`яким. При новому розгляді справи покарання має бути призначене з дотриманням відповідних норм КК України (2341-14) та відповідати ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 7 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 серпня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.