Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ у складі:

розглянула 7 квітня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 20 липня 2010 року.

Вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік і покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів відповідно до вимог закону.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 липня 2010 року вказаний вирок залишено без зміни.

Як встановив суд, ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману за наступних обставин.

Так, наприкінці липня 2009 року, ОСОБА_5, перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору розшуку кримінальної міліції Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області і не маючи службових повноважень на прийняття процесуальних рішень, пов’язаних з вирішенням питань про порушення кримінальної справи, відмови у порушенні чи закритті кримінальної справи, в службовому кабінеті оперуповноваженого ОСОБА_6 ознайомився з матеріалами кримінальної справи №13-4079, де містився протокол допиту в якості свідка ОСОБА_7 про вчинення ним крадіжки товарів з магазину туристичної бази "Лісова пісня" у 1998 році.

21 серпня 2009 року ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману доставив у приміщення Маловисківського РВ УМВС України ОСОБА_7 і запропонував передати гроші у сумі 4 000 грн. в обмін на непритягнення до кримінальної відповідальності за фактом крадіжки товарно-матеріальних цінностей з магазину "Лісова пісня". Того ж дня, ОСОБА_5 отримав від потерпілого ОСОБА_7 першу частину заздалегідь обумовлених коштів у сумі 1500 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

30 вересня 2009 року у с. Плетений Ташлик Маловисківського району Кіровоградської області ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_7 другу частину коштів у сумі 100 доларів США, які передав ОСОБА_8 в рахунок погашення боргу.

3 жовтня 2009 року у с. Плетений Ташлик ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_7 третю частину коштів у сумі 1600 грн., але розпорядитись отриманими коштами не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками СБУ на місці скоєння злочину.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, внаслідок м’якості. Зокрема, прокурор вважає, що дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати, як закінчений злочин, а не як замах на злочин, а звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України вважає необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, засудженого ОСОБА_5, який просив залишити судові рішення без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману за обставин, встановлених судом, ґрунтується на доказах, здобутих у встановленому законом порядку. Цими доказами, зокрема, є показання самого засудженого ОСОБА_5, показання потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про обставини вчинення злочину засудженим, дані протоколів слідчих дій у справі. Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, немає.

Разом з тим, правова оцінка дій засудженого, як замах на злочин, не відповідає вимогам ст. 15 КК України. Згідно диспозиції вказаного закону замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України (2341-14) , якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Притаманна замаху з об’єктивної сторони незавершеність посягання виражається у відсутності однієї чи декількох ознак, передбачених відповідною нормою Особливої частини КК (2341-14) . У замаху відсутня характерна для закінченого злочину єдність задуманого та реально вчиненого винною особою. Нереалізованість умислу, як ознака замаху, має бути істотною, такою, що впливає на правову оцінку вчиненого.

Як встановлено судом, ОСОБА_5 прагнув отримати шляхом обману від ОСОБА_7 гроші у сумі 4000 грн., а фактично отримав гроші у сумі 1500 грн. і 100 доларів США, якими розпорядився на власний розсуд. Сума, до якої прагнув засуджений, і сума фактично отриманих грошей не є такою, що мала завдати значної шкоди потерпілому. Таким чином, розрив між задуманим і фактично вчиненим злочином не може вважатися істотним і не впливає на правову оцінку вчиненого, оскільки обидві суми перебувають у діапазоні однієї кваліфікуючої ознаки, а фактично заподіяні наслідки досягли показника, який охоплювався і умислом ОСОБА_5, і ознакою складу злочину. При вказаних обставинах має місто не замах на злочин, а закінчений злочин.

Що стосується призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про безпідставність та невмотивованість такого рішення суду.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував те, що вчинено злочин невеликої тяжкості, що ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, добровільно відшкодував шкоду потерпілому і має на утриманні неповнолітню дитину, що підтверджується копією свідоцтва про народження від 20 лютого 2007 року серія НОМЕР_1, яку засуджений надав у засіданні касаційного суду.

Крім того, як вбачається з довідки жіночої консультації № 1 Кіровоградського пологового будинку № 1 м. Кіровограда, яку ОСОБА_5 також надав у засіданні касаційного суду, його дружина ОСОБА_13, з якою згідно даних паспорту засудженого 27 листопада 2010 року укладено шлюб, з 1 квітня 2011 року перебуває на обліку з приводу вагітності строком 35 тижнів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Таким чином, вказані судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають скасуванню в частині кваліфікації його дій, а справа – направленню на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального законодавства, під час якого суду першої інстанції слід повно та всебічно розглянути справу і при доведеності винності ОСОБА_5 у вчиненні злочину в межах обвинувачення, надати його діям належну правову оцінку.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 20 липня 2010 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.