Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів Чуйко О.Г., Вільгушинського М.Й.,

прокурора Тилика Т.М.

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 14 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 21 травня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 28 липня 2010 року.

Цим вироком –

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народжен- ня, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. 3 ст. 76 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. 3 ст. 76 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше судимого: вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. 3 ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2009 року більш суворим за цим вироком ОСОБА_3 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п. 3 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 28 липня 2010 року вирок суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 залишено без зміни.

ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 засуджено за вчинення шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненого організованою групою, в особливо великих розмірах; підроблення документа, що видається чи посвідчується громадянином – підприємцем з метою його використання вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та використання завідомо підробленого документа.

Так ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в кінці травня 2006 року в смт. Великий Березний з метою незаконного заволодіння кредитними коштами безбалансового відділення в смт. В. Березний філії "Відділення Промінвестбанку" в м. Ужгороді, не маючи наміру повертати кредит та сплачувати відсотки за користування кредитними коштами, 29.05.2006 року подавши завідомо підроблену ОСОБА_2 довідку про доходи отримали 10 000 грн. кредиту, які привласнили та використали на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_2 на початку травня 2007 року шляхом шахрайства, тобто заволодіння коштами "Промінвестбанку" через третіх осіб, створив організовану групу в складі ОСОБА_1, ОСОБА_3 з розподілом ролей, розробив план заволодіння кредитними коштами "Промінвестбанку", який був доведений до ОСОБА_1, ОСОБА_3 та схвалений ними.

ОСОБА_1 та ОСОБА_3 підшуковували малозабезпечених і малограмотних осіб, які зловживають алкогольними напоями, входили до них у довіру, вводили в оману, роз’яснювали їм, що в разі оформлення на них кредитів у "Промінвестбанку" на суму 10 000 гривень (споживчий кредит) на кожного, їм буде виплачена винагорода, а оформлені кредити будуть ніби - то виплачуватись засудженими. ОСОБА_2 здійснював загальне керівництво групою, розподіляв ролі між їх учасниками і, з метою реалізації розробленого плану, вводив в оману завідуючу безбалансового відділення Великоберезнянської філії "Промінвестбанку" ОСОБА_4, яка знала його як підприємця та постійного клієнта банку, повідомивши їй, що малозабезпечені громадяни ніби - то працюють у нього, мають постійний дохід і спроможні сплачувати отримані ними в банку кредити. В підтвердження цих неправдивих відомостей він надавав ОСОБА_4 завідомо підроблені ним, ОСОБА_1 та іншими особами, справу відносно яких виділено в окреме провадження, довідки про доходи цих громадян, та прохав її прискорити видачу кредитів громадянам, які нібито офіційно працюють у нього на підприємстві та в інших суб’єктів господарювання. Після цього, отримані малозабезпеченими громадянами кошти учасниками організованої групи відбирались та розподілялись між собою без повернення в подальшому до банківської установи. Своїми діями ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 вищевказаній банківській установі за двома аналогічними епізодами злочинної діяльності в складі організованої групи завдали матеріальної шкоди на загальну суму 20 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в період з кінця травня 2007 року по кінець грудня 2007 року в смт. Великий Березний з метою незаконного заволодіння кредитними коштами безбалансового відділення в смт. В. Березний філії "Відділення Промінвестбанку" в м. Ужгороді, вчинили ряд злочинів за попередньою змовою між собою за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 за вказівкою ОСОБА_2 підшуковував малозабезпечених і малограмотних осіб, які зловживають алкогольними напоями, входив до них у довіру, вводив в оману, роз’яснював їм, що в разі оформлення на них кредитів у "Промінвестбанку" на суму 10 000 гривень (споживчий кредит) на кожного, їм буде виплачена винагорода, а оформлені кредити будуть ніби – то виплачуватись засудженими. ОСОБА_2 вводив в оману завідуючу безбалансового відділення Великоберезнянської філії "Промінвестбанку" ОСОБА_4, яка знала його як підприємця та постійного клієнта банку, повідомивши її, що малозабезпечені громадяни ніби - то працюють у нього, мають постійний дохід і спроможні сплачувати отримані ними в банку кредити. В підтвердження цих неправдивих відомостей, він надавав ОСОБА_4 завідомо підроблені ним, ОСОБА_1 та іншими особами, справу відносно яких виділено в окреме провадження, довідки про доходи цих громадян, та прохав її прискорити видачу кредитів громадянам, які нібито офіційно працюють у нього на підприємстві та в інших суб’єктів господарювання. Після цього, отримані малозабезпеченими громадянами кошти відбирались та розподілялись між собою без повернення в подальшому до банківської установи. Своїми злочинними діями ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за вищевказаних обставин, зазначеній банківській установі завдали матеріальної шкоди на загальну суму 150 000 гривень.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку районного та ухвали апеляційного судів у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості та направлення справи на новий судовий розгляд. Вказує, що суд формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, не послався на ч. 3 ст. 28 КК України як кваліфікуючу ознаку вчинення цих злочинів, хоча вона була інкримінована органом досудового слідства та призначив за цими статтями однакові за видом та розміром покарання, в подальшому їх поглинувши. Крім того, вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_3 покарання, помилково не врахував, що вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 04 грудня 2009 року повинен був виконуватись самостійно. Вказує, що суд першої інстанції не виконав вимоги ухвали Апеляційного суду Закарпатської області, якою було скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за м’якістю призначеного їм покарання. Також зазначає, що, суд першої інстанції безпідставно застосував до засуджених вимоги ст. 75 КК України при призначенні покарання, не врахувавши в достатній мірі їх особи та тяжкість вчинених злочинів, а апеляційним судом дані порушення усунуті не були.

На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_2 подано заперечення, в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вважаючи вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції законними та обґрунтованими. Надав документи, які свідчать, що на даний момент у нього на утриманні знаходяться троє дітей, дружина, а сам він ніде не працює, його майно реалізоване в рахунок відшкодування завданих збитків.

На касаційну скаргу прокурора засудженим ОСОБА_1 подано заперечення, з яких вбачається, що на даний момент він одружений, не працює, має незадовільний стан здоров’я, у нього на утриманні знаходяться малолітня дитина, дружина.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, суд, при постановленні вироку щодо засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, не розмежував кваліфікуючі ознаки за всіма епізодами злочинної діяльності (17 епізодів – 2 епізоди ОЗГ; інші – повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах відповідно до пред`явленого обвинувачення та описової частини вироку), лише пославшись на кваліфікуючі ознаки за ч.4 ст. 190 КК України відносно усіх засуджених – як вчинене організованою групою та в особливо великих розмірах.

Формулюючи обвинувачення за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, суд не послався на ч. 3 ст. 28 КК України як кваліфікуючу ознаку вказаних злочинів, хоча вона була інкримінована органом досудового слідства як кваліфікуюча, обвинувачення засудженим пред’являлось за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України, прокурором постанова про зміну обвинувачення в суді не виносилась, обгрунтування виключення посилання на ч. 3 ст. 28 КК України, суд у вироку не навів.

Відповідно до ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені, зокрема, зміст вироку, а також суть апеляції, коротко викладені пояснення осіб, які брали участь у засіданні, і докладно – мотиви прийнятого рішення. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Як вбачається з ухвали апеляційного суду ці вимоги процесуального закону належно не виконі, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на допущені порушення судом першої інстанції, на які були посилання у апеляційній скарзі прокурора, в тому числі в частині невиконання ухвали апеляційного суду від 24 вересня 2009 року в частині призначеного засудженим покарання за попереднім вироком.

Залишаючи вирок суду без зміни, апеляційний суд переконливих мотивів прийнятого рішення не навів і не зазначив підстави, з яких визнав доводи прокурора необґрунтованими. Допущене порушення кримінально – процесуального закону є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст. ст. 394–396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 28 липня 2010 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.