Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Литвинова О.М.,

суддів Фурика Ю.П., Швеця В.А.

за участю прокурора Стратюка О.М.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 21 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 24 січня 2011 року та захисника ОСОБА_1 на вказаний вирок та вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 листопада 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

на підставі ст. 89 КК України такого, що не має

судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та судом на нього покладено обов’язки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді завідувача промислово-санітарної лабораторії державної установи "Енергодарська санітарно-епідеміологічна станція об’єкта з особливим режимом роботи" Міністерства охорони здоров’я України, що пов’язана з виконанням організаційно- розпорядчих функцій, використовуючи своє службове становище та здійснюючи в межах своїх посадових повноважень на підставі наказу головного лікаря державної установи "Енергодарська санітарно-епідеміологічна станція об’єкта з особливим режимом роботи" № 91 від 8 квітня 2010 року перевірку дотримання санітарного законодавства в ТОВ "Компанія Сумар-груп" при здійсненні діяльності щодо виробництва та реалізації металопластикових вікон та склопакетів, з корисливих мотивів 21 квітня 2010 року, приблизно о 14 год., в своєму службовому кабінеті, погрожуючи тимчасовим закриттям виробництва, вимагав, а 22 квітня 2010 року, приблизно о 14 год., отримав від директора ТОВ "Компанія Сумар-груп" ОСОБА_3 хабар у розмірі 2000 грн. за невжиття до зазначеного підприємства санкцій за порушення санітарного законодавства.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 24 січня 2011 року вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 листопада 2010 року в частині застосування ч. 2 ст. 69 КК України до додаткового покарання скасовано, призначено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті цей вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, ставить питання про зміну вироку апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_2 у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому прокурор вважає, що дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України, залишивши без зміни призначене апеляційним судом покарання, з посиланням на те, що в діях останнього відсутня кваліфікуюча ознака злочину- вимагання хабара.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вироки місцевого та апеляційного судів змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України у зв’язку з відсутністю в діях останнього кваліфікуючої ознаки злочину- вимагання хабара, а також просить вирок апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_2 додаткового покарання скасувати.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив про часткове задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_2 отримав хабар від ОСОБА_3, і висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні цього злочину відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним. З вказаними висновками в цій частині погодився і суд апеляційної інстанції.

Порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального законів, які перешкодили чи могли перешкодити постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, не встановлено.

Аналіз наведених даних, взятих у їх сукупності, дав підстави судам дійти висновку щодо винуватості ОСОБА_2, як службової особи, в одержанні хабара від ОСОБА_3

Разом із тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України, суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнали, що засуджений вимагав у ОСОБА_3 хабар.

У відповідності до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із цього випливає, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця.

Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання хабара.

У даному випадку ОСОБА_3 дав хабара ОСОБА_2 на пропозицію останнього вчинити діяння по службі, що спрямоване на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, а саме,- невжиття санкцій до ТОВ "Компанія Сумар-груп" за порушення останнім вимог санітарного законодавства.

На обґрунтування свого висновку про одержання ОСОБА_2 хабара шляхом його вимагання судами не наведено жодних переконливих доказів, тому цей висновок із судових рішень підлягає виключенню, дії ОСОБА_2 - перекваліфікації із ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України, а касаційні скарги прокурора та захисника у цій частині- задоволенню.

Вирішуючи питання про призначення покарання, судами правильно враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу засудженого, обставини, що пом’якшують йому покарання, його стан здоров’я та наявність у нього утриманців.

Із урахуванням наведених обставин та з додержанням вимог ст. 65 КК України суди попередніх інстанцій дійшли до обґрунтованого висновку про призначення засудженому основного покарання у виді позбавлення волі та апеляційним судом- додаткового покарання у виді позбавлення засудженого права обіймати певні посади.

Разом з тим, враховуючи перекваліфікацію дій ОСОБА_2 та зменшення обсягу обвинувачення, обставин справи та особи засудженого, колегія суддів вважає за можливе пом’якшити призначене судом основне покарання, визначивши його у виді позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю, що буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження скоєння ним нових злочинів.

Тому доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_2- ОСОБА_1 щодо скасування вироку апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, а також доводи касаційної скарги прокурора про залишення без змін покарання, визначеного апеляційним судом, задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 листопада 2010 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 24 січня 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України та визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю, на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_2 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання та роботи.

У решті вироки залишити без зміни.