Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів Чуйко О.Г., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 28 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 4 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 9 листопада 2010 року.

Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 4 грудня 2009 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 23 квітня 2010 року вирок суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

ОСОБА_2 засуджено за те, що він 18 лютого 2009 року приблизно о 18 год., за місцем проживання у АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_3 за 100 грн. паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,637 г. та яку ОСОБА_2 завчасно придбав у осіб, справу відносно яких виділено в окреме провадження, та незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Повторно, 23 лютого 2009 року о 20 год. 55 хв., ОСОБА_2, знаходячись на околиці с. Мала Побиванка Гадяцького району, незаконно збув ОСОБА_4 за 200 грн. паперовий згорток з з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 13,128 г.

24 лютого 2009 року, в господарстві за місцем проживання ОСОБА_2, працівниками міліції було проведено обшук, у ході якого виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,844 г., яку ОСОБА_2 завчасно придбав у осіб, справу відносно яких виділено в окреме провадження та незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, в ході обшуку виявлено та вилучено грошові купюри: номіналом 10 грн., 20 грн., 50 грн., 10грн., на яких наявні нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією блакитного кольору, які отримав ОСОБА_2 за збут наркотичних засобів під час проведення оперативних закупок.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку районного та ухвали апеляційного судів та закриття справи у зв’язку з істотним порушенням кримінально – процесуального закону. Стверджує, що кримінальна справа щодо ОСОБА_2 сфальсифікована, вина засудженого не доведена, до свідків по справі було невмотивовано застосовано заходи безпеки, а їх допит було проведено без участі захисника. Вказує, що апеляційним судом не було перевірено доводи його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 303 КПК України, для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд (суддя) за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, адвоката, самого свідка чи запрошеного ним захисника виносить мотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, та надання права учасникам процесу слухати його показання, ставити запитання та слухати відповіді на них. У разі, коли існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Якщо допитати свідка з використанням технічних засобів неможливо, суд (суддя) допитує його у відсутності підсудного. Допитаний свідок видаляється із залу судового засідання. Після повернення підсудного до залу суду, головуючий знайомить його з показаннями свідка і надає йому можливість дати пояснення з цього приводу. Підсудний і учасники судового розгляду мають право ставити запитання свідкові. Свідок відповідає на запитання у відсутності підсудного.

Як вбачається з матеріалів справи зазначені вимоги процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Відповідно до протоколу судового засідання від 29 вересня 2009 та 15 жовтня 2009 року, при допиті свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 судові засідання відбувались у закритому режимі поза межами зали судових засідань, без участі підсудного та його захисника, лише за участю прокурора, таким чином захисник був позбавлений можливості ставити свідкам запитання, отримувати на них відповіді. При цьому, було порушено закріплений у ст. 261 КПК України принцип рівності прав сторін у судовому засіданні на подання, дослідження та доведення переконливості доказів. Крім того, було порушено право на захист ОСОБА_2 шляхом обмеження визначених у п.п. 6, 7 ч. 2 ст. 48 КПК України прав захисника засудженого.

Відповідно до ст. 377 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте апеляційний суд ці вимоги процесуального закону належно не виконав, переконливих мотивів прийнятого рішення щодо апеляції захисника не навів і не зазначив підстави, з яких визнав доводи про істотні порушення кримінально-процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції, необґрунтованими. Допущене порушення кримінально – процесуального закону є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст. 394–396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.