Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Дембовського С.Г.

суддів: Чуйко О.Г., Суржок А.В.

за участю: прокурора Чорної І.С.

розглянула у судовому засіданні 5 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 25 січня 2011 року,

Вироком Мукачівського районного суду Закарпатської області від 21 жовтня 2010 року,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого – 27 січня 2010 року Берегівським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт в розмірі 100 годин,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2010 року, за правилами ст. 72 ч. 1 КК України, остаточно призначено покарання у виді 3 роки 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На засудженого ОСОБА_1 судом покладено обов’язки передбачені п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також вироком суду вирішені питання про долю речових доказів по справі.

Вироком Апеляційного суду Закарпатської області від 25 січня 2011 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України скасовано, ОСОБА_1 засуджено на 3 роки 10 днів позбавлення волі реально.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 09 лютого 2010 року біля 21 години повторно, діючи за попередньою змовою групою осіб, разом з іншою особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів проникли до ремонтного цеху локомотивного депо м. Мукачево ДТГО "Львівська залізниця", звідки викрали два вілітові розрядники марки РМВУ-3,3 на суму 306 грн.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи, у касаційній скарзі ставить питання про скасування вироку апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Свою скаргу прокурор обґрунтував тим, що апеляційний суд неправомірно визнав обтяжуючу покарання обставину повторність вчинення злочину, оскільки в даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою, так як ОСОБА_1 раніше засуджений за ч.1 ст. 185 КК України. Також, в резолютивній частині вироку апеляційного суду не зазначено статтю КК України (2341-14) за якою засуджено ОСОБА_1

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги у зв’язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину встановленого судом першої інстанції за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація дій ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та детально наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв’язку.

Апеляційний суд, перевіряючи висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання зазначив, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, за наявності судимості, що є обтяжуючою обставиною – повторністю злочинів, не працює, характеризується посередньо.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України (2341-14) як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Зазначеної вимоги закону апеляційний суд не дотримався і при призначенні покарання ще раз врахував повторність як обставину, що обтяжує покарання, в той час, як повторність є кваліфікуючою ознакою, яка була врахована судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_1

Крім того, посилання апеляційним судом на те, що ОСОБА_1 ніде не працював, не може враховуватися як дані, що негативно характеризують особу, оскільки це є правами і свободами людини закріпленими в ст.ст. 21, 43 Конституції України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 335 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинен бути зазначений кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним.

Всупереч даній вимозі закону, апеляційним судом в резолютивній частині вироку не зазначено норму кримінального закону, за якою ОСОБА_1 було визнано винним та засуджено.

Згідно п. 1 ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

Відповідно до вимог даного закону, при перевірці вироків судів першої та апеляційної інстанцій, колегія судів дійшла висновку про те, що у вироку суду першої інстанції, всупереч вимозі ч. 4 ст. 67 КК України, як обставину, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Разом з тим, дана ознака злочину була врахована судом першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ст. 185 ч. 3 КК України. Зазначене порушення норми кримінального закону не було виправлено при перегляді вироку суду в апеляційному порядку, а тому, апеляційному суду слід його врахувати при новому розгляді справи.

Отже, апеляційним судом неправильно було застосовано кримінальний закон та істотно порушено норми кримінально-процесуального закону, що відповідно до положень п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України є підставами для скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно належним чином перевірити всі матеріали справи і постановити рішення, яке б точно відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 25 січня 2011 року задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 25 січня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.