Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 19 травня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 1 грудня 2010 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 9 (дев’ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та позбавлено на підставі ст. 54 КК України 5 (п’ятого) рангу державного службовця, присвоєного на підставі розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 14.03.2005 року.

Постановлено звернути до конфіскації майно засудженого, на яке накладено арешт.

Зазначеним вироком апеляційного суду частково, в частині призначеного покарання, скасовано вирок Малинського районного суду Житомирської області від 16 липня 2010 року, яким ОСОБА_5 було засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 9 (дев’ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_5 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду голови Брусилівської районної державної адміністрації Житомирської області, будучи представником виконавчої влади й службовою особою, яка займає відповідальне становище, у липні-вересня 2007 року вимагав та одержав від ОСОБА_7 хабар в особливо великому розмірі за наступних обставин.

На початку липня 2007 року громадянин України ОСОБА_7, реалізуючи своє право на отримання у власність землі, передбачене частиною 2 статті 14 Конституції України, звернувся до голови Брусилівської районної адміністрації ОСОБА_5 з проханням про виділення на безоплатній основі для ведення особистого селянського господарства, з метою здійснення підприємницької діяльності, із земель запасу Ставищанської сільської ради Брусилівського району йому та його знайомим ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 й ОСОБА_11 земельної ділянки загальною площею 10 га – по 2 га на кожного, що є граничним розміром, визначеним п. б ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України.

Маючи повноваження щодо прийняття рішень про виділення громадянам України земельних ділянок, у тому числі на безоплатній основі, яке передбачене статтею 12 Перехідних положень до Земельного кодексу України (2768-14) , ОСОБА_5 погодився використати своє службове становище та сприяти виділенню ОСОБА_7 та чотирьом його знайомим земельної ділянки загальною площею 10 гектарів. Одночасно ОСОБА_5 вирішив використати бажання ОСОБА_7 і його знайомих для свого особистого збагачення шляхом одержання від ОСОБА_7 хабара у вигляді грошових коштів та інших матеріальних благ. При цьому для позитивного вирішення питання поставив перед ОСОБА_7 умову про передачу йому як частину хабара нового кольорового телевізора.

Розуміючи, що в інший спосіб без давання хабара він отримати земельну ділянку не зможе, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо реалізації своїх прав та законних інтересів він, ОСОБА_7 24 липня 2007 року та передав ОСОБА_5 у службовому кабінеті голови Брусилівської районної державної адміністрації як частину хабара кольоровий телевізор "Самсунг" вартістю 1850 грн.

Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір на отримання хабара, ОСОБА_5 під час неодноразових зустрічей з ОСОБА_7 визначив йому розмір другої частини хабара з розрахунку 34 000 доларів США за кожен виділений гектар землі, всього 340 000 доларів США, які ОСОБА_7 мав передати двома частинами: першу у розмірі 170 000 доларів США після отримання погодження на виділення земельної ділянки Ставищанською сільською радою та видання ним, головою Брусилівської районної державної адміністрації, відповідного розпорядження про надання дозволу на розробку проекту її відведення, а другу частину у розмірі 170 000 доларів США для оформлення повного пакету документів та видачі ОСОБА_5 другого розпорядження про передачу земельної ділянки площею 10 гектарів у власність ОСОБА_7 та його знайомим. ОСОБА_7 погодився з вимогою ОСОБА_5.

Достовірно знаючи, що обов’язковою умовою виділення земельної ділянки із земель запасу Ставищанської сільської ради є попереднє погодження сесії цієї сільської ради, з метою створення підстав для прийняття депутатами позитивного рішення ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7, що він має також надати спонсорську допомогу Ставищанській сільській раді на будівництво школи у розмірі 800 тисяч гривень, тобто по 80 тисяч гривень за один гектар землі, які ОСОБА_7 мав перерахувати на відповідний рахунок Ставищанської сільської ради, на що ОСОБА_7 також погодився.

Маючи особисту зацікавленість у позитивному вирішенні питання, ОСОБА_5 запропонував голові Ставищанської сільської ради ОСОБА_12 винести на розгляд чергової 18-ї сесії сільської ради, що мала відбутися 14 вересня 2007 року, питання про виділення земельних ділянок із земель запасу Ставищанської сільської ради громадянам, які не проживають на території сільської ради, запевнивши його в тому, що громадяни, які мають бажання отримати ці земельні ділянки, нададуть сільській раді спонсорську допомогу на будівництво школи із розрахунку 5 000 доларів США за І гектар землі. Гарантом виконання цих домовленостей та надходження коштів на сесії сільської ради виступив ОСОБА_5

Депутати сільської ради 14 вересня 2007 року майже одностайно проголосували за виділення земельних ділянок, в тому числі 10 гектарів із земель запасу ОСОБА_7 та його знайомим.

20 вересня 2007 року, діючи за незаконною вимогою ОСОБА_5 про передачу йому першої частини хабара, ОСОБА_7 приїхав в смт. Брусилів, де зустрівся із засудженим біля приміщення Брусилівської райдержадміністрації. Після цього за вказівкою ОСОБА_5 разом із ним на автомобілі ОСОБА_7 поїхали до будинку ОСОБА_5, який знаходиться в селі Морозівка Брусилівського району. Там ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_5 одержав в якості хабара грошові кошти у розмірі 856 500 гривень, що за офіційним курсом Національного Банку України (1 долар США = 5 грн.) на той час становило 70 000 доларів США.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про те, що вирок апеляційного суду від 1 грудня 2010 року, яким засуджено ОСОБА_5, підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону. Порушення полягають у наступному. Із встановлених судом фактичних обставин справи, як це зазначено у вироку, убачається, що дії ОСОБА_5, який погодився використати своє службове становище для виділення у власність ОСОБА_7 та його знайомим Ставищанською Сільською радою земельної ділянки загальною площею 10 га, не містять складу злочину за ознакою "вимагання" хабара. Крім того, зазначає, що органами досудового слідства та судом встановлено хабар ОСОБА_7 повинен був передати хабар по 170 тис. доларів США у два етапи, після виконання засудженим певних дій, жодних з яких він фактично не виконував. Твердить про те, що суд безпідставно не дослідив у судовому засіданні і взяв до уваги висновки науково-правової експертизи інституту ім. Корецького щодо карності дій ОСОБА_5 і їх правильної кваліфікації. Посилається у касаційній скарзі захисник також на те, що суд поверхово дослідив роздруківки телефонних розмов між ОСОБА_7 та засудженим, що привело до неповного та неточного з’ясування обставин справи та їх неправильної оцінки. Вважає незаконним рішення суду про конфіскацію майна на користь держави, а саме вкладу у відділенні "Райфайзенбанку Аваль" у сумі 1 мільйон євро, які знаходяться рахунку у банку на ім’я ОСОБА_13 Просить вирок Апеляційного суду Житомирської області щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу провадженням закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилаючись на численні порушення вимог КПК України (1001-05) під час розгляду кримінальної справи щодо нього, просить вирок апеляційного суду скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, зняти арешт з коштів, які належать членам його сім’ї. Твердить, що справа щодо нього сфабрикована працівниками Генеральної прокуратури та працівниками ГУБОЗ України. Всі докази, які були зібрані під час досудового слідства про звинувачення його в отриманні хабара в особливо великих розмірах шляхом вимагання, здобуті шляхом підробки даних, отриманих в ході оперативно-розшукових заходів та шляхом схилення свідків до дачі неправдивих свідчень. Судді, які розглядали кримінальну справу щодо нього, з особливих корисливих мотивів відмовились вивчати матеріали справи, явно допустили однобічність, не допитали свідків, які могли підтвердити його невинність у пред’явленому обвинуваченні. Твердить, що засуджений незаконно. Під час розгляду кримінальної справи, судами були грубо порушені вимоги кримінального та кримінально-процесуального закону, а також його Конституційні права.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5, які підтримали доводи своїх касаційних скарг, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку, постановленого в апеляційному порядку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарг засудженого ОСОБА_5 та його захисника задоволенню не підлягають.

Апеляційний суд інстанції, розглядаючи справу в апеляційній інстанції, відповідно до вимог ст. 377 КПК України, зробив правильний висновок стосовно дослідження та аналізу зібраних у справі доказів, досліджених під час судового слідства та зазначив про те, які статті закону були порушено судом першої інстанції та в чому полягають порушення, які давали підстави для постановлення вироку в апеляційному порядку. Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив матеріали справи та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_5 у скоєнні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами і є правильним.

Покарання ОСОБА_5 призначено у відповідності з вимогами закону, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. Постановляючи вирок в апеляційному порядку суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість незастосування до ОСОБА_5 додаткового покарання, що може бути застосовано у порядку ст. 54 КК України.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, котрі б могли вплинути на правильність висновку суду про доведеність винності ОСОБА_5 у скоєнні злочину за який його засуджено, у справі не встановлено.

Разом із тим, доводи у касаційних скаргах про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ознакою вимагання хабара заслуговують на увагу.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам своїх прав і законних інтересів.

Як встановлено судом, ОСОБА_5 як голова Брусилівської районної державної адміністрації Житомирської області, відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" (586-14) здійснював керівництво діяльністю районної державної адміністрації, організовував роботу районної державної адміністрації щодо виконання та дотримання на території району положень законів України, інших актів законодавчої та виконавчої влади, забезпечення захисту прав і законних інтересів громадян і держави, комплексного, соціально-економічного розвитку території та реалізації державної політики у визначених законодавством сферах управління, виступав розпорядником коштів районної державної адміністрації, видавав в межах своїх повноважень розпорядження, не маючи при цьому повноважень на виділення земельних ділянок конкретним особам із земель в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність. Такими повноваженнями наділені і здійснюють лише відповідні сільські, селищні, міські ради, тобто, земля у населених пунктах, що належать до Ставищанської сільської ради могла бути виділена ОСОБА_7 лише за рішенням відповідної сільської ради, що і було зроблено при розгляді цього питання на 18-й сесії сільської ради, що відбулася 14 вересня 2007 року.

Крім того, за заявою ОСОБА_7 та інших чотирьох осіб, яких він представляв, рішенням сільської ради було виділено у власність по 2 га землі на безоплатній основі. Таке рішення органом місцевого самоврядування прийнято на порушення діючого законодавства, тому що ні ОСОБА_7, а ні його знайомі, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 яким також виділені у власність по 2 га землі із земель Ставищанської сільської ради ніколи не проживали і не проживають у населених пунктах, що відносяться до сільської ради.

Незаконне рішення сільської ради через деякий час було скасоване. Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_5, як голова районної держадміністрації, та ОСОБА_12, як голова Ставищанської сільської ради, знали про незаконність прийнятого сільською радою рішення.

Проте, вчинення на користь хабародавця незаконних дій, які не входять в коло посадових обов’язків посадової особи, яка одержала хабар, не містять наявності кваліфікуючої ознаки вимагання хабара в діях особи, яка одержала хабара.

Тому вирок підлягає зміні, а кваліфікуюча ознака цього злочину вимагання хабара – виключенню із обвинувачення.

Що стосується спору про неналежність майна, на яке накладено арешт, ОСОБА_5, то суд дійшов правильного висновку, що він не міг бути вирішений в рамках кримінальної справи за клопотанням засудженого, а може бути розглянутий лише в порядку цивільного судочинства за заявою особи, яка його оспорює.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів –

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Житомирської області від 1 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

У решті вирок залишити без зміни.