Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Єленіної Ж.М.,

суддів Крещенка А.М., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Парусова А.М.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 24 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 2 липня 2010 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 309 КК України строком на 5 років, за ч. 2 ст. 310 КК України строком на 3 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

раніше судимого 02.10.1998 року за ст. 142 ч. 3, 188 ч. 2, 222 ч. 1 КК України (в редакції 1960) на 8 років позбавлення волі, умовно-достроково звільненого 16.06.2004 року на 1 рік 10 місяців 20 днів, засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України строком на 3 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого, засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України строком на 3 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

Згідно з вироком, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 в квітні 2009 року посіяли в грунт насіння коноплі та вирощували його до кінця травня 2009 року.

В травні 2009 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою подальшого вирощування рослин коноплі вступили в змову з ОСОБА_1, згідно якої останній за надане ОСОБА_2 житло по АДРЕСА_2 вирощував разом з ним 145 рослин коноплі, а за надані ОСОБА_3 харчі по АДРЕСА_1 вирощував разом з ним 127 рослин коноплі.

Після дозрівання рослин ОСОБА_1 збирав листя коноплі, висушував їх та зберігав за місцем свого мешкання в особливо великому розмірі без мети збуту. ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою групою осіб, кожен окремо з ОСОБА_1 незаконно зберігали без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – каннабіс у великих розмірах.

Під час огляду 9 вересня 2009 року за місцем мешкання ОСОБА_1 було виявлено 3381,44 г висушеного та 34,03 г невисушеного особливо небезпечного наркотичного засобу – каннабісу, а також 272 рослини коноплі.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановленого вироку у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та даним про особи засуджених внаслідок м’якості. Зокрема, вказує на порушення ст.ст. 64, 132 КПК України, оскільки органом досудового слідства ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 пред’явлене неконкретне обвинувачення, на порушення судом ст. 334 КПК України. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч. 3 на ч. 2 ст. 309 КК України та їм за ч. 2 ст. 310 КК України виключив кваліфікуючу ознаку злочину – посів конопель, а з обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України – придбання та виробництво особливо небезпечного наркотичного засобу. Просить справу направити для проведення нового розслідування.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу в частині м’якості призначеного покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та просив справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність засуджених у вчинених злочинах за обставин, встановлених судом, та кваліфікацію їхніх дій - ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 310, ч. 3. ст. 309 КК України, а ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, є правильними та у колегії суддів сумнівів не викликають.

Будь-яких порушень вимог кримінального закону щодо кваліфікації дій засуджених та кримінально-процесуального закону, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, судом при постановленні вироку у справі не допущено. Тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 покарання внаслідок м’якості, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов’язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд, обгрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання засудженим ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та ухвалюючи рішення про їх звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на те, що підсудні щиро розкаялися у вчиненому, тяжких наслідків злочинами не завдано, мають на утриманні неповнолітніх дітей.

Разом із тим, суд не звернув уваги, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема, суд при призначенні покарання в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні двох злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, а інший – до тяжких злочинів. При вчиненні обох злочинів їх роль була домінуючою, оскільки саме за їх ініціативою на земельних ділянках була вирощена конопля, з якої в подальшому виготовлений наркотичний засіб.

Крім того, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_2, незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займався, раніше він був засуджений за вчинення умисних тяжких злочинів та після відбування значного строку в місцях позбавлення волі, маючи не погашену судимість, знову вчинив умисні злочини.

Судом також не надано належної оцінки обсягу вирощеної коноплі та кількості каннабісу, який незаконно зберігали засуджені. Крім того, є сумнівним висновок суду про визнання в якості обставини, що пом’якшує покарання – щире каяття засуджених, оскільки вони фактично не визнали себе винними у зберіганні наркотичних засобів.

За наведених обставин вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд. Якщо під час нового розгляду буде доведена винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні зазначених злочинів, то призначене їм покарання слід вважати м’яким, а застосування ст. 75 КК України необгрунтованим.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 2 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В іншій частині вирок залишити без зміни.