Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Міщенка С.М.,

суддів: Квасневської Н.Д., Сахна Р.І.,

за участю прокурора Казнадзея В.В.

розглянула в судовому засіданні 24 травня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 18 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 3 грудня 2010 року засуджено

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, у тому числі в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 368 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки 6 місяців обмеження волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, у тому числі в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, у тому числі в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

З урахуванням наступних змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_2 засуджено за те, що він, будучи службовою особою, обіймаючи посади інспектора та старшого інспектора підрозділу з контролю за дотриманням правил благоустрою м. Луцька, перебуваючи у підпорядкуванні начальника муніципальної поліції Луцької міської ради та, будучи наділеним владними повноваженнями, вчинив злочини за таких обставин.

У травні 2008 року, ОСОБА_2, перевіряючи законність здійснення торгівлі непродовольчими товарами навпроти супермаркету "Слон" на вул. Кравчука в м. Луцьку, виявивши, що приватний підприємець ОСОБА_3 здійснює продаж скутерів (мопедів) у невстановленому місці, поставив ОСОБА_3 вимогу про передачу йому скутера вартістю 3750 грн. за 400 грн. ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_2, як інспектор муніципальної поліції може перешкодити у здійсненні підприємницької діяльності, погодився на таку пропозицію і передав йому в якості хабара вказаного скутера, на що ОСОБА_2 запевнив ОСОБА_3, що в останнього не буде будь-яких неприємностей з боку Управління муніципальної поліції Луцької міської ради. У тому ж місяці ОСОБА_2 повторно поставив ОСОБА_3 незаконні вимоги про передачу в якості хабара скутера і останній, побоюючись, перешкоджання з боку ОСОБА_2 у здійсненні торгівлі у невстановлених місцях, передав останньому в якості хабара скутер вартістю 3500 грн., не склавши при цьому протоколи про адміністративне правопорушення.

Крім того, приблизно у жовтні 2008 року ОСОБА_2 неодноразово звертався до приватного підприємця ОСОБА_3 з пропозицією придбати торгове місце на ринку в с. Рованці Луцького району, на що останній кілька разів відмовлявся, однак, не маючи відповідних дозвільних документів на торгівлю та знаючи, що ОСОБА_2 як інспектор підрозділу з контролю за дотриманням правил благоустрою м. Луцька наділений відповідними владними та службовими повноваженнями, погодився на пропозицію ОСОБА_2 та передав засудженому кошти в сумі 20 000 грн. для купівлі торгового місця на ринку в с. Рованці Луцького району, внаслідок чого засуджений шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_3, після чого знову запропонував ОСОБА_3 придбати на ринку в с. Рованці Луцького району три торгових місця, і коли останній повідомив про відсутність достатніх коштів, ОСОБА_2, з метою незаконного заволодіння грошима потерпілого шляхом обману, запевнив останнього, що може отримати позику під заставу його скутерів, а за позичені кошти придбати торгові місця на вищевказаному ринку, на що ОСОБА_3 погодився і передав ОСОБА_2 сім скутерів загальною вартістю 29 000 грн., отримавши які ОСОБА_2 три з них продав невстановленій досудовим слідством особі, привласнивши виручені кошти, а решту скутерів зберігав за місцем свого проживання.

Вироком Апеляційного суду Волинської області від 18 лютого 2011 року вирок Луцького міськрайонного суду від 3 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 368 КК України скасовано та призначено за цим законом 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, в тому числі в органах місцевого самоврядування на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України остаточне покарання визначено ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, в тому числі в органах місцевого самоврядування на 3 роки. В порядку ч. 2 ст. 365 КПК України виключено з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України кваліфікуючу ознаку "вимагання" хабара. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України із закриттям справи у цій частині. Вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки не врахував, що засуджений отримав хабарі саме за невиконання своїх службових обов?язків, а тому його дії, вчинені з метою спонукання потерплого до дачі хабарів не потребують додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 364 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_2 у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого винного внаслідок суворості, а тому просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення з таких підстав.

Як убачається з кримінальної справи органом досудового слідства дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 364 КК України. В цілому з такою кваліфікацією погодився і суд, лише виключивши з обвинувачення засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України кваліфікуючої ознаку "вимагання" хабара.

Разом з тим, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка наділена владними повноваженнями, не склав протоколи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця ОСОБА_3, за що і отримав від останнього у подальшому хабарі, тому дії засудженого, кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України, охоплюються складом злочину ч. 2 ст. 368 КК України.

Оскільки ОСОБА_2 засуджений за ч. 1 ст. 364 КК України за вчинення дій, що складають об’єктивну сторону інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, то кваліфікація його дій за зловживання службовим становищем підлягає виключенню з вироку як зайва.

Тому, на підставі ч. 1 ст. 398 КК України, у зв’язку із неправильним застосуванням кримінального закону, вирок апеляційного суду в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України підлягає скасуванню.

Закриття справи за окремою частиною обвинувачення не впливає на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 інших злочинів, поставлених йому у вину, а тому не може бути підставою для пом?якшення йому покарання, яке призначене з урахуванням вимог ст. 65 КК України. Колегія суддів не вбачає підстав для звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст.394–396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції – задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 18 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 змінити: в частині засудження його за ч. 1 ст. 364 КК України – скасувати, а справу закрити за відсутністю в діянні складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 190 КК України, вважати ОСОБА_2 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з проходженням державної служби, в тому числі в органах місцевого самоврядування на 3 роки.

У решті вирок залишити без зміни.