Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 травня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на судові рішення щодо ОСОБА_6

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2010 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 28 і ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця свого проживання та періодично з’являтися для реєстрації в зазначені органи.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, директором ТОВ "Електромеханічний завод "Західелектроприлад", яке зареєстроване по вулиці Дарвін а, 3 у м. Києві, з грудня 2008 року по травень 2009 року за попередньою змовою з невстановленими особами, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману та службового підроблення вчинив замах на заволодіння грошовими коштами з державного бюджету в особливо великих розмірах за таких обставин.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 створив у податковому обліку підприємства штучний податковий кредит з податку на додану вартість шляхом формального відображення в бухгалтерському обліку ТОВ "Електромеханічний завод "Західелектроприлад" неіснуючих фінансово-господарських операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей.

Так засуджений в грудні 2008 року, в січні та в квітня 2009 року підписав ряд договорів, згідно яких ТОВ "Електромеханічний завод "Західелектроприлад" начебто придбало у ТОВ СП "Бігленд" 12042625 мішків на загальну суму 28856000 грн.; у ТОВ "Голд Продукт" - 7600 тон цукру на суму 31200000 грн. та 6986 тон цукру на суму 35280000 грн.

На підставі вказаних угод ОСОБА_6 у податкових деклараціях було безпідставно сформовано від’ємне значення з податку на додану вартість за січень 2009 року в розмірі 4809313 грн., за лютий 2009 року в розмірі 5200000 грн., за травень 2009 року в розмірі 5809167 грн. та заявлена незаконна вимога відшкодувати всього 15818480 грн. за рахунок державного бюджету. Ці податкові декларації він надав до Державної податкової інспекції у Печерському районні м. Києва із заявами про повернення сум бюджетного відшкодування.

ОСОБА_6 також були складені договори купівлі-продажу, позики, податкові декларації, податкові розрахунки сум доходів і сум утримання податку відносно гр. ОСОБА_7, який не працював на ТОВ "Електромеханічний завод", та в які було внесено завідомо неправдиві відомості.

Злочинні дії не було доведені засудженим до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки працівниками Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва була виявлена фіктивність вказаних операцій.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено. У порядку ст. 365 КПК України виключено з обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України вказівку на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а також посилання на ч. 2 ст. 28 КК України. Постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання призначеного районним судом. У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості з направленням справи на новий судовий розгляд . При цьому прокурор посилається на те, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190, ч.1 ст. 364 КК України, оскільки останній діяв як директор ТОВ "Електромеханічний завод "Західелектроприлад", тобто вчиняв дії шляхом зловживання своїм службовим становищем. Крім того, прокурор зазначає про відсутність підстав для застосування щодо засудженого ст. 75 КК України.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, захисника, який заперечував щодо її задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Із викладеного у вироку суду першої інстанції обвинувачення визнаного доведеним, з правильністю якого погодився і апеляційний суд, убачається, що ОСОБА_6 вчинював злочинні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами з державного бюджету, використовуючи свій службовий статус директора ТОВ "Електромеханічний завод "Західелектроприлад".

Відсутність такого статусу у засудженого, тобто не перебування його на посаді директора вказаного підприємства, на думку колегії суддів унеможливлювало б здійснення ОСОБА_6 винних дій, що утворюють об’єктивну сторону інкримінованого злочину.

Саме наявність у ОСОБА_6 службових повноважень щодо укладання відповідних договорів і подальшого складання і подання податкових декларацій створювала реальну можливість щодо незаконного отримання ним відшкодування податку на додану вартість із державного бюджету, шляхом зловживання цими повноваженнями.

Ці обставини не були прийняті до уваги як місцевим так і апеляційним судами, що потягло формулювання неправильного висновку про вчинення засудженим винних дій шляхом обману і їх кваліфікації як замах на шахрайство за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 190 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів оцінює доводи касаційної скарги прокурора в частині необґрунтованої перекваліфікації дій засудженого як слушні, що обумовлює скасування судових рішень відносно ОСОБА_6 і повернення даної кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати зазначене, перевірити інші доводи касаційної скарги і в залежності від об’єктивно встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.