5-1281км11 Про незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах, скоєне за попередньою змовою групою осіб, а також незаконне придбання вогнепальної зброї - 14.06.2011 Прийняття

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 червня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Луганської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 9 червня 2010 року засуджено:

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,

за ч. 3 ст. 309 КК України на п’ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2,

такого, що не має судимості, згідно зі

ст. 89 КК України,

за ч. 3 ст. 309 КК України на п’ять років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Постановлено стягнути судові витрати з:

? ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за проведення хімічної експертизи по 225 грн. 36 коп. з кожного;

? ОСОБА_2 за проведення криміналістичної експертизи в розмірі 300 грн. 48 коп.

? ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку за проведення хімічної експертизи № 5789/2349 в розмірі 225 грн. 36 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 24 вересня 2010 року вирок змінено. Постановлено стягнути судові витрати за проведення хімічної експертизи з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по 112 грн. 68 коп. з кожного. У решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою незаконно придбали, перевезли, виготовили та зберігали особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, в особливо великих розмірах за таких обставин.

11 серпня 2009 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в Первомайському районі Луганської області біля дороги виявили макову солому, яку перевезли на автомобілі з автопричепом до м. Сватове. Там розділили макову солому між собою та стали зберігати кожен за місцем свого проживання, при цьому ОСОБА_2 частину макової соломи переніс та сховав на березі річки Красна біля свого будинковолодіння, а ОСОБА_1 частину макової соломи висушив та пересипав у мішок. 1 вересня 2009 року під час обшуків будинків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 працівниками міліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – макову солому, загальною вагою 162 581,7 г., що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_2 в травні 2009 року в м. Харкові придбав вогнепальну зброю – пістолет марки "Zoraki mod 914-S", який переніс до свого місця проживання, де зберігав без передбаченого законом дозволу до виявлення та вилучення працівниками міліції 1 вересня 2009 року.

У касаційній скарзі заступник прокурора Луганської області, як випливає з її змісту, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає про те, що при звільненні ОСОБА_1 від відбування покарання з випробування суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, предмет злочинного посягання, яким став особливо небезпечний наркотичний засіб, загальною вагою більше 162 кг. На його думку судом не встановлені обставини, які є підставами для застосування ст. 75 КК України. Також посилається на те, що у вироку не вказані будь-які дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2, спрямовані на виготовлення за попередньою змовою групою осіб наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а тому дану кваліфікуючу ознаку слід виключити із судових рішень щодо обох засуджених.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,

в касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, просить скасувати судові рішення з направленням справи на новий судовий розгляд. При цьому ставить під сумнів висновок суду про погіршення стану здоров'я ОСОБА_1, а тому застосування ст. 75 КК України вважає безпідставним з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, фактичний розмір наркотичного засобу. Покарання призначене ОСОБА_2, який вчинив два злочини, в тому числі тяжкий, також вважає явно несправедливим внаслідок м'якості. Крім того, вказує на недотримання районним судом вимог ст. 81 КПК України щодо вирішення долі речового доказу – автомобіля, який став знаряддям злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги та просила скасувати вирок та ухвалу щодо

ОСОБА_1 з наведених у скаргах підстав, а ці ж судові рішення щодо ОСОБА_2 змінити та виключити з них кваліфікуючу ознаку виготовлення наркотичних засобів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Фактичні обставини, за яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, прокурори у касаційних скаргах не оспорюють.

Виходячи із положень Законів України від 15 лютого 1995 року "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (60/95-ВР) та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (62/95-ВР) , під незаконним виготовленням наркотичних засобів, психотропних речовин слід розуміти дії, включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів, психотропних речовин, чи переробку наркотичних засобів і психотропних речовин, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин, або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вчиняли дії, які підпадають під законодавче визначення виготовлення наркотичних засобів. Фактично вчинене ОСОБА_1 діяння, яке полягало у висушуванні частини макової соломи, не спрямоване на виготовлення наркотичних засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації.

Тому доводи касаційної скарги заступника прокурора Луганської області про те, що суд зайво кваліфікував дії засуджених за ознакою незаконне виготовлення наркотичних засобів, є слушними.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітніх дітей. Під час досудового слідства ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, що визнано судом обставинами, які пом’якшують покарання. Виходячи із сукупності наведених даних, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_2 покарання на визначений у вироку строк, за який можливо виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Обране ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, а тому доводи касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в цій частині є безпідставними.

Поряд із цим, слушними є міркування прокурорів про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного

ОСОБА_1 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Обґрунтовуючи своє рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, районний суд, як видно з мотивувальної частини вироку, в основному послався на дані про особу винного та обставини, що пом’якшують покарання. Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Наведені обставини за переконанням суду свідчили про можливість застосування до засудженого ст. 75 КК України.

Проте у повній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретні обставини цього діяння. Зокрема, не було надано значення тому, що посягання, поставлене в провину ОСОБА_1, віднесене законом до категорії тяжких злочинів, що вилучений у нього наркотик належить до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Також не врахував кількісні критерії цього засобу.

Не в повній мірі були з’ясовані дані про особу ОСОБА_1, зокрема, щодо стану його здоров'я з приводу перебування на обліку у лікаря-онколога.

Також слід вказати на відсутність у вироку переконливих мотивів, з огляду на які суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 та попередження нових злочинів при обранні йому покарання, яке не належить відбувати реально.

Апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляцією прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання, в якій ставилось питання про направлення справи на новий судовий розгляд, на допущені місцевим судом порушення уваги не звернув та їх не усунув.

За таких обставин постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд, під час якого суд має всебічно, повно та об’єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку і постановити законне й обґрунтоване рішення. Тоді ж слід перевірити доводи касаційної скарги заступника прокурора Луганської області щодо кваліфікації дій винного за ознакою виготовлення наркотичного засобу. За умови доведеності обвинувачення у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, тих самих даних про особу засудженого, призначене

ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Твердження прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, про порушення районним судом вимог ст. 81 КПК України не ґрунтується на матеріалах справи. Так, постановою від 9 листопада 2010 року судом в порядку ст. 411 КПК України вирішено питання про повернення

ОСОБА_1 автомобіля ВАЗ 2106 з причепом, який був визнаний речовим доказом. Однак ця постанова прийнята на виконання вироку, який скасовується, а тому вона також підлягає скасуванню.

У зв’язку з тим, що колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_2, допущене судом неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації його дій, можливо усунути шляхом виключення зазначеного формулювання із судових рішень.

Керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційні скарги заступника прокурора Луганської області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 9 червня 2010 року, ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 24 вересня 2010 року відносно ОСОБА_1 та постанову Сватівського районного суду Луганської області від 9 листопада 2010 року щодо цього вироку скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.