Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - Животова Г.О.,

суддів – Пузиревського Є.Б. та Сахна Р.І.,

з участю прокурора – Кравченко Є.С.,

розглянула 14 червня 2011 року в м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на рішення судів першої і апеляційної інстанції.

В цій справі вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 квітня 2010 року засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого 09.06.2008 року за ч. 1 ст. 309 КК України із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України; 25.02.2009 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 185 КК України до 1000 грн. штрафу; 30.10.2009 року за ч. 1 ст. 190 КК України до 680 грн. штрафу, громадянина України,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробовуванням протягом дворічного іспитового строку та покладенням обов’язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання й роботи та з’являтись до неї для реєстрації.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 щодо якого судові рішення не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 5 серпня 2010 року з мотивувальної частини зазначеного вироку виключено посилання на судимість ОСОБА_1, як на обставину, що обтяжує його покарання.

Згідно вироку, ОСОБА_1 24 вересня 2009 року, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_2 викрав з будинку АДРЕСА_1 майно потерпілого ОСОБА_3 загальною вартістю 1 213 гривень 89 копійок.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України необґрунтованим, а ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

В запереченнях на цю скаргу засуджений ОСОБА_1 просить залишити вирок щодо нього без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень засудженого на неї, колегія суддів визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки чужого майна та правильність кваліфікації його дій в касаційній скарзі не оспорюються.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції і перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України, не підлягають.

Колегія суддів визнає, що місцевий суд застосував положення ст. 75 КК України і звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням безпідставно, оскільки не взяв до уваги, що ОСОБА_1 ніде не працює, неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, чергову крадіжку чужого майна вчинив у стані алкогольного сп’яніння, є наркоманом.

При цьому висновок суду про добровільне відшкодування ОСОБА_1 шкоди не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки таке відшкодування відбулось тільки завдяки викриттю засудженого у вчиненні злочину.

Визнавши необґрунтованою апеляцію прокурора в частині "незаконного незастосування" судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд послався на те, що призначений за попереднім вироком штраф засуджений сплатив. Такі мотиви ухваленого рішення не відповідають змісту зазначеного кримінального закону.

За таких обставин оскаржені судові рішення підлягають скасуванню через неправильне застосування кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок м'якості.

Оскільки в апеляції прокурора не порушувалося питання про постановлення апеляційним судом свого вироку, справу слід направити на новий судовий розгляд.

Зважаючи на зазначене, керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 27 квітня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 5 серпня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.