Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 14 червня 2011 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Донецької області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 29 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2010 року.

Вироком Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 29 липня 2010 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на п’ять років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 311 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням на нього обов’язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 30 квітня 2010 року близько 16 години з метою збуту особливо небезпечного психотропного засобу, який він незаконно виготовив за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, прийшов на озеро "Банне" м. Слов’яногірськ та у період часу з 16 години 10 хвилин до 16 години 40 хвилин цього ж дня незаконно збув за 100 гривень особливо небезпечний психотропний засіб – кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдо ефедрину чи препаратів з їх наявністю, які незаконно зберігав при собі, ОСОБА_6, який добровільно видав зазначену психотропну речовину працівникам міліції. Речовина, вилучена у ОСОБА_6, масою 1,91 г являється особливо небезпечною психотропною речовиною – кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдо ефедрину чи препаратів з їх наявністю. Кількість особливо небезпечної психотропної речовини у перерахунку на суху речовину становить 0,06 г.

Крім того, 22 травня 2010 року близько 19 години 40 хвилин ОСОБА_5 перебуваючи по місцю свого проживання по АДРЕСА_1, незаконно повторно виготовив особливо небезпечну психотропну речовину, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту. У цей же день ОСОБА_5 повторно у проміжку часу з 20 години до 20 години 30 хвилин за місцем свого проживання у коридорі квартири АДРЕСА_1 незаконно повторно збув за 100 гривень особливо небезпечну психотропну речовину ОСОБА_6, який добровільно видав вище зазначену психотропну речовину працівникам міліції. Вилучена у ОСОБА_6 речовина масою 2,0 г містить особливо небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину чи препаратів з їх наявністю. Кількість особливо небезпечної психотропної речовини у перерахунку на суху речовину становить 0,25 г.

Крім того, 22 травня 2010 року у період часу з 21 години 40 хвилин до 23 години при проведенні працівниками міліції санкціонованого судом обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 у кухні квартири АДРЕСА_1, у відрі для сміття був виявлений та вилучений медичний шприц ємністю 2,5 мл з речовиною жовтого кольору, яка містила особливо небезпечну психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдо ефедрину чи препаратів з їх наявністю. Кількість особливо небезпечної психотропної речовини у перерахунку на суху речовину становить 0,23 г, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав за місцем свого проживання.

Під час указаного обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 у відрі для сміття був виявлений і вилучений медичний шприц ємністю 20 мл з прозорою речовиною масою 5,3 мл, яка містила соляну кислоту, віднесену до списку прекурсорів. Кислоту ОСОБА_5 придбав і незаконно зберігав за місцем проживання з метою використання для виготовлення психотропної речовини.

На цей вирок, прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, була подана апеляція у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2010 року зазначений вирок змінено, вказавши у мотивувальній і резолютивній його частинах, що контроль за виконанням засудженим вимог ст. ст. 75, 76 КК України повинна здійснювати кримінально-виконавча інспекція. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області ставить питання про скасування судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильним застосування ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_5 ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, вів паразитичний спосіб життя, виготовляв психотропну речовину для збуту іншим особам за гроші та існував за рахунок своєї злочинної діяльності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку. Також зазначає, що у порушення вимог ст. 335 КПК України судом не прийнято рішення про відшкодування судових витрат за проведення експертиз.

Касаційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, за змістом та наведеним у ній проханням аналогічна касаційній скарзі заступника прокурора Донецької області.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України у касаційному порядку не оспорюються.

Відповідно до закону ст. 75 КК України може бути застосована у тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд послався на його щире каяття, задовільну характеристику за місцем проживання, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатних батьків. Наведені обставини, за переконанням суду, свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З таким висновком суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як правильно зазначено у касаційних скаргах, суд належним чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів засудженим, один з яких відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також тих обставин, що характеризують його особу, зокрема, його протиправні дії в минулому, які хоча й не мають юридичного значення, проте, характеризують його як особистість. При цьому слід зазначити, що ці дії були пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за які ОСОБА_5 було засуджено до обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Крім того, непереконливим є посилання суду як на підставу звільнення від відбування покарання з випробуванням на ті обставини, що ОСОБА_5 мав на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатних батьків, оскільки у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували ці дані. Це також суперечить даним вступної частини вироку, оскільки у цій його частині не зазначено, що він має утриманців. Також, пославшись, зокрема, на задовільну характеристику засудженого, суд не зазначив в чому саме полягає його задовільність, не перевірено чи виконує ОСОБА_5 батьківські обов’язки.

Апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляцією прокурора щодо м’якості призначеного ОСОБА_5 покарання, в якій ставилось питання про направлення справи на новий судовий розгляд, на допущені місцевим судом порушення уваги не звернув та їх не усунув.

У зв’язку з вищезазначеним колегія суддів вважає, що доводи касаційних скарг прокурорів щодо відсутності достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є обґрунтованими, а тому вирок районного суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду слід належно оцінити фактичні обставини справи, дані про особу винного та обставини, які мають юридичне значення при призначенні покарання, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Якщо за наслідками нового судового розгляду справи, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, то призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м’якості.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги прокурорів задовольнити.

Вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 29 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.