Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, судиму

вироком Лозівського міськрайонного суду

Харківської області від 29.11.2005 за ч. ст. 309,

ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки

позбавлення волі, звільнену від відбування

покарання на підставі ст. 75 КК України

з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.11.2005, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 18.03.2008 по 18.06.2009.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винною в тому, що вона 13.11.2005 близько 12 години, знаходячись поблизу підвального приміщення будинку №15 мікрорайону 2 у м. Лозова Харківської області, знайшла полімерний пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження в подрібненому виді, а також пляшка з рідиною темно-коричневого кольору із запахом розріджувача. Діючи з наміром на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, ОСОБА_5 перенесла їх за місцем свого проживання: АДРЕСА_1, де шляхом виварювання виготовила наркотичний засіб. 15.11.2005 ОСОБА_5 була затримана працівниками міліції, у неї був вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл з прозорою рідиною коричневого кольору об’ємом 1,4мл, яка згідно з висновком судової експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною вагою сухого залишку в перерахунку на весь об’єм рідини 0,0717 гр.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженої за ч. 2 ст. 309 КК України, просить змінити вирок суду у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та виключити з нього посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_5, судом, в порушення вимог ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року та ст. 454 КПК України, безпідставно враховано вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.11.2005, оскільки ОСОБА_5 була екстрадована в установленому законом порядку для притягнення її до кримінальної відповідальності за дії, за які вона засуджена оскаржуваним вироком, при цьому згода російської сторони на виконання попереднього вироку судом запитана не була.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в ній доводи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав .

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року (995_033) Генеральною прокуратурою Російської Федерації було задоволено запит Лозівського міськрайонного суду Харківської області про видачу ОСОБА_5 для притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення дій, що відбулися в листопаді 2005 року ( т. 1 а.с.165).

Статтею 14 цієї Конвенції встановлено заборону на переслідування, засудження або затримання особи з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 454 КПК України видана в Україну особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійснена видача(екстрадиція). У разі вчинення особою до її видачі(екстрадиції) іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

Згода Російської Федерації на виконання Україною вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.11.2005 щодо ОСОБА_5 отримана не була.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд, визначаючи покарання засудженій помилково застосував до неї 4 ст. 70 КК України, у зв’язку з чим вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити з нього посилання про призначення засудженій покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженою цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.