Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

потерпілого ОСОБА_5,

розглянула 23 червня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 2 березня 2011 року.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2010 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, такого, що не має судимостей,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України .

Згідно з вироком, ОСОБА_6, 30 червня 2010 року, ог 16 год. 45 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля АДРЕСА_1, використовуючи взяті без дозволу ключі, незаконно заволодів автомобілем ГАЗ 3302 д.р.н. НОМЕР_1, який належав ОСОБА_7, вартістю 67 493,51 грн., що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив останньому значну матеріальну шкоду. На цьому автомобілі ОСОБА_6 проїхав до АДРЕСА_2, де скоїв наїзд на дерево.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 2 березня 2011 року вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2010 року в частині звільнення засудженого від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України – скасовано: ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений вказує на обставини, які, на його думку, можуть пом’якшити покарання: стан здоров’я, інвалідність, необхідність зробити операцію, що є причиною його безробіття та неможливості відшкодувати завдані потерпілому збитки, по мірі можливості утримує свою неповнолітню дитину. Пояснює, що вчинив злочин не умисно. Просить вирок Апеляційного суду Запорізької області від 2 березня 2011 року скасувати.

У касаційні скарзі прокурор вказує, що, відповідно до Закону України "Про податок з фізичних осіб" (889-15) та Закону України "Про державний бюджет на 2010 рік" (2154-17) , заподіяна матеріальна шкода у сумі 42 591,91 грн. не є значною, тому дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України. Беручи до уваги дані, що характеризують ОСОБА_6 та обставини, що пом’якшують покарання, прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та зменшити строк покарання до 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, вважає, що судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, потерпілого, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Скасовуючи вирок у частині звільнення засудженого від покарання, апеляційний суд дійшов правильного висновку щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України.

Разом з тим, судові рішення підлягають скасуванню.

Висновок суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтується на заподіянні потерпілому шкоди, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. При цьому, суд послався на вартість автомобіля, яка складає 67 493,51 грн.. Між тим, для кваліфікації дій за ч. 2, зазначеного кримінального закону, необхідно встановити розмір матеріальної шкоди, заподіяної заволодінням транспортним засобом. Тобто підлягають встановленню реальні збитки, які, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України становлять собою втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

З урахуванням, що потерпілому було повернуто пошкоджений автомобіль суду належало встановити розмір матеріальної шкоди, і в залежності від здобутого кваліфікувати дії ОСОБА_6.

Між тим, судом не перевірено та не досліджено розмір заподіяної потерпілому шкоди, що є порушенням вимог ст. 334 КПК України.

Зазначене залишилося поза увагою апеляційного суду, у зв’язку з чим судові рішення підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно для встановлення розміру шкоди призначити та провести відповідну експертизу, і в залежності від встановленого, кваліфікувати дії ОСОБА_6.

Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -

касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити частково.

Вироки Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2010 року та Апеляційного суду Запорізької області від 2 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 – скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.