Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів Чуйко О.Г., Крижановського В.Я.,

за участю прокурора Вергізової Л.А.,

засудженого ОСОБА_1

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 23 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 12 жовтня 2010 року.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 21 липня 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади всіх форм власності строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України та на підставі ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання у зв’язку із закінченням строків давності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 6150 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. – моральної.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 12 жовтня 2010 року вирок щодо ОСОБА_1 в частині стягнення з засудженого матеріальної та моральної шкоди скасовано та справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він, працюючи податковим інспектором відділу стягнення податкової заборгованості Житомирської об’єднаної державної податкової інспекції, в період з липня по грудень 2003 року проявив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки інтересам окремої юридичної особи - ТОВ "Полісся – Енерго" за наступних обставин.

Так Житомирською ОДПІ було виставлено ТОВ "Полісся – Енерго" першу податкову вимогу № 1/546 від 26.07.2003 року на суму 16 619,66 грн. та другу податкову вимогу № 2/263 від 10.09.2003 року на суму 16 736,04 грн. Однак податковий – керуючий ОСОБА_1, достовірно знаючи, що посадова особа ТОВ "Полісся – Енерго" - директор та один із засновників ОСОБА_2 з 31 березня 2003 року утримується в якості слідчо-заарештованого в умовах СІЗО Житомирської УВП № 8 в м. Житомирі, неналежно виконуючи свої службові обов’язки, не вжив заходів щодо вручення чи надсилання податкових вимог платнику податків - ТОВ "Полісся – Енерго", хоча це було одним із обов’язків ОСОБА_1, як податкового керуючого Житомирської ОДПІ. Таким чином, платник податку ТОВ "Полісся – Енерго" не могло самостійно визначити склад і черговість продажу своїх активів, виходячи з принципів збереження цілісного майнового комплексу, що забезпечує ведення його основної виробничої діяльності та повного погашення суми податкового боргу.

2 грудня 2003 року ОСОБА_1, в порушення установлених термінів, самостійно, не перевіривши наявність інших активів у ТОВ "Полісся - Енерго", які на той момент були наявні в сумі близько 373 462,656 грн., без участі представника платника податків, в тому числі і засновників ТОВ "Полісся - Енерго", визначив активи, які підлягають продажу, шляхом складання акту опису майна – адміністративного приміщення ТОВ "Полісся - Енерго", що знаходиться в м. Житомирі по вул. Адмірала Щасного, 18, вартість якого складала 55 545 грн. 60 коп. Дане рішення ОСОБА_1 платнику податків не направив, внаслідок чого обмежив право ТОВ "Полісся - Енерго" на оскарження рішення податкового керуючого у порядку, визначеного для оскарження рішень податкового органу щодо визначення сум податкового зобов’язання або податкового боргу.

Також ОСОБА_1 у порушення вимог чинного законодавства, після проведення опису активів без представника платника податку, копію акта опису не пізніше наступного дня, платнику податків не направив, внаслідок чого обмежив останнього у праві його ознайомлення та оскарження даного документу.

15 грудня 2003 року на аукціоні згідно заявки-доручення № 81 від 04.12.2003 року податкового керуючого ОСОБА_1 вищевказана описана адміністративна будівля з підвалом в м. Житомирі по вул. Адмірала Щасного, 18, площею 232 м.кв. була реалізована за 55 700 грн. і, таким чином, майно було виведено з власності ТОВ "Полісся - Енерго", чим було спричинено тяжкі наслідки товариству.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування судових рішень щодо нього у зв’язку з істотним порушенням кримінально – процесуального закону. Вказує, що всі його дії були правомірними, податкові вимоги ним направлялись по пошті на юридичну адресу ТОВ "Полісся - Енерго", а серед активів підприємства за рахунок яких можна було б забезпечити погашення податкового боргу було встановлено лише будівлю в м. Житомирі по вул. Адмірала Щасного, 18. Крім того зазначає, що виконавчою службою таке майно також не було встановлено. Опис майна він проводив у відсутності представників підприємства, оскільки його директор перебував у СІЗО, а інші посадові особи за юридичною адресою були відсутні, тому даний документ також був направлений ним поштою на юридичну адресу підприємства. Просить справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги засудженого, вважаючи її необґрунтованою, ОСОБА_1, який скаргу підтримав та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга засудженого підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально- процесуального закону.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однак, як убачається з матеріалів кримінальної справи ( і як про це правильно вказується у касаційній скарзі), ці вимоги закону при її досудовому розслідуванні і розгляді судами дотримані не були, обставини справи були розглянуті поверхово, докази належним чином не досліджені.

Як орган досудового слідства, так і суд дійшли висновку про те, що податковий – керуючий ОСОБА_1, достовірно знаючи, що посадова особа ТОВ "Полісся - Енерго" директор та один із засновників ОСОБА_2 з 31 березня 2003 року утримується в якості слідчо-заарештованого в умовах СІЗО Житомирської УВП № 8 в м. Житомирі, неналежно виконуючи свої службові обов’язки, не вжив заходів щодо вручення чи надсилання податкових вимог платнику податків ТОВ "Полісся – Енерго". Однак дане твердження будь-якими доказами по справі не підтверджується, у своєму вироку суд не навів жодного з доказів, за яких дану обставину визнав доведеною та не перевірив покази засудженого про те, що він не знав та не міг знати про знаходження ОСОБА_2 у СІЗО.

З показів ОСОБА_1 убачається, що він стверджував про направлення податкових вимог на юридичну адресу ТОВ "Полісся - Енерго", однак і данні твер -

дження належним чином як на досудовому так і судовому слідстві належним чином перевірені не були. Матеріали справи містять запит старшого слідчого прокуратури м. Житомира директору ЖД УДППЗ УкрПошта з проханням надати інформацію про направлення Житомирською ОДПІ на адресу ТОВ "Полісся – Енерго" рекомендованих листів, однак відповідь на даний запит у матеріалах справи відсутня та судом досліджена не була.

Згідно пред’явленого обвинувачення, ОСОБА_1 не перевіривши наявність інших активів у ТОВ "Полісся - Енерго", які на той момент були наявні в сумі близько 373 462,656 грн., без участі представника платника податків, в тому числі і засновників ТОВ "Полісся - Енерго", визначив активи, які підлягають продажу, шляхом складання акту опису майна - адміністративного приміщення ТОВ "Полісся - Енерго", однак дані обставини також належним чином перевірені не були. Так, згідно листа начальника ВДВС Корольовського РУЮ м. Житомира від 01.06.2004 року на все майно та розрахункові рахунки ТОВ "Полісся - Енерго", прокуратурою Житомирської області 20.03.2003 року було накладено арешт в рамках кримінальної справи, порушеної за фактом заволодіння майном та грошовими коштами ВАТ "Житомиргаз". Однак, слідчим не було перевірено, на яке саме майно було накладено арешт, не витребувано та не досліджено постанову прокуратури Житомирської області від 20.03.2003 року, якою арешт було накладено. Судом дана неповнота також усунута не була. З показань ОСОБА_1 та з матеріалів податкової справи боржника вбачається, що ОСОБА_1 у відповідності до Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетними та державними цільовими фондами" № 2181- ІІІ від 21.12.2000 року (2181-14) , надавалось оголошення про опис активів боржника, що згідно вказаного Закону (2181-14) прирівнюється до вручення акту опису боржнику, крім того, матеріали справи містять довідку директора ЖМРК "Крок радіо" про транслювання оголошення з приводу проведення 15 грудня 2003 року аукціону про продаж заставного майна, що розташоване в м. Житомирі по вул. А.Щастного, 18, однак і зазначеним доказам належної оцінки дано не було.

Апеляційний суд, залишаючи апеляцію засудженого в частині недоведеності його вини без задоволення, на порушення вимог ст. 377 КПК України, в ухвалі обмежився, перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, і не навів мотивів, з яких доводи засудженого є безпідставними.

За таких обставин, ураховуючи те, що для усунення вказаних у ухвалі суперечностей необхідно провести значну кількість слідчих дій, матеріали кримінальної справи необхідно направити на нове розслідування.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 12 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на нове розслідування.