5-1974км11 Про повторне, незаконне придбання без мети збуту, а також збут наркотичних засобів - 28.07.2011 Прийняття

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 28 липня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_2 – ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року щодо ОСОБА_2

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого, востаннє 13.05.2003 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 27.04.2005 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 11 місяців 15 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року зазначений вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 30 грудня 2007 року приблизно о 22 год. 10 хв., на прилеглій до залізничної станції "Яготин" території в м. Яготині Київської області, повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,11 грамів, в перерахунку на суху речовину, з яким був затриманий працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_2 8 січня 2008 року, приблизно о 22 год. 15 хв. у квартирі АДРЕСА_1, повторно незаконно збув за 80 грн. особі, яка діяла під псевдонімом "ОСОБА_2." – опій ацетильований вагою 0,07 грамів, в перерахунку на суху речовину; 9 січня 2008 року приблизно о 13 год. 40 хв. – опій ацетильований вагою 0,05 грамів, в перерахунку на суху речовину; 23 січня 2008 року приблизно о 18 год. 35 хв. біля вказаної квартири – опій ацетильований вагою 0,27 грамів, в перерахунку на суху речовину.

У той же день 23 січня 2008 року, приблизно о 20 год. 45 хв., під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 в м. Києві, за місцем проживання ОСОБА_2, працівниками міліції було виявлено та вилучено скляну пляшечку з особливо небезпечним наркотичним засобом – опій ацетильований вагою 1,40 грамів, в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_2 повторно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 ставить питання про скасування судових рішень щодо засудженого та направлення справи на новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, що негативно позначилося на повноті судового слідства, внаслідок чого суд постановив незаконний вирок. Зазначає, що суд не допитав усіх свідків, а формально оголосив їх покази, не усунувши при цьому протиріччя, які в них містяться, не звернув увагу на явні ознаки фальсифікації справи, про що свідчать різні підписи одних і тих же свідків у процесуальних документах кримінальної справи. Вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені порушення досудовим слідством і судом першої інстанції, а тому ухвала суду апеляційної інстанції є також незаконною і підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував доводи касаційної скарги захисника, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу про скасування судових рішень, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, вирок і ухвала щодо засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України – скасуванню та направленню справи в цій частині на нове розслідування з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого засудженим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Висновки суду в цій частині ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку, і у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника про необ’єктивне, неповне і однобічне дослідження всіх обставин справи в частині засудження ОСОБА_2 за збут повторно наркотичних засобів, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.

Проте, ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону під час досудового слідства і розгляду справи в судовому засіданні щодо доведеності винності засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення справи належно не з’ясовані і з достатньою повнотою не досліджені, внаслідок чого суд постановив у справі неправосудне рішення, яке залишилися поза увагою і апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

З матеріалів кримінальної справи убачається, що як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи ОСОБА_2 заперечував збут наркотичних засобів і пред’явлене йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, посилався на своє алібі, яке сторона захисту доводила в суді.

Суд, як і орган досудового слідства, висновок про вчинення ОСОБА_2 дій, за які його засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, обґрунтував даними оперативних закупівель у нього наркотичних засобів громадянином під псевдонімом "ОСОБА_2.", даними про результати обшуку його житла та показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, оголошених у суді.

Всі три оперативні закупки наркотичного засобу проводилися на підставі постанов про оперативну закупку наркотичних засобів, психотропних

речовин і прекурсорів від 06.12.2007 року, проведення яких доручалося одній особі під псевдонімом "ОСОБА_2.", згода якого про участь у проведенні оперативної закупки підтверджена не окремим документом, а підписом у тексті самих постанов, які є частиною оперативно-розшукової справи з обмеженим правом доступу. Крім того, кожна із трьох постанов (т.1, а. с. 16, 37, 64) містить дані про проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію "в кількості по домовленості, на суму по домовленості". Акти огляду покупця (т.1, а. с. 17-18, 38-39, 65-66) містять дані про вручення покупцю кожного разу однакової суми коштів 80 грн. із переписом номерів банкнот.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 року у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Оперативні закупівлі проводяться в строки ведення оперативно-розшукових справ. В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості про порушення такої справи і проведення таких дій щодо ОСОБА_2 Крім того, засуджений не був затриманий ні після першої, ні після другої оперативної закупки за наявності для того усіх підстав.

Згідно з обвинуваченням, особа під псевдонімом "ОСОБА_2" телефонувала засудженому на домашній номер телефону і домовлялася про купівлю наркотичного засобу, а потім проводила закупівлю. Проте, постанову суду щодо встановлення факту таких дзвінків і розмов або їх відсутності у дні оперативних закупівель наркотичних засобів не виконано.

Викладені вище обставини не можуть не викликати сумніви в законності проведення оперативних закупівель, але суд належним чином не перевірив дотримання порядку проведення оперативно-розшукових заходів.

Згідно з матеріалами справи, особа під псевдонімом "ОСОБА_2." на досудовому слідстві допитувалася, обставини, за яких він здійснив оперативні закупки наркотичних засобів, у нього з’ясовувалися. Однак, його допит в суді був необхідним, оскільки ОСОБА_2, як на стадії досудового слідства, так і в суді категорично заперечував факт збуту наркотичного засобу особі під псевдонімом "ОСОБА_2.". Інші особи, причетні до проведення оперативної закупки та допитані як свідки, її очевидцями не були, протоколи допиту на досудовому слідстві містять їх підписи, які не є однаковими, а перевірити ці обставини шляхом допиту свідків у судовому засіданні не виявилося можливим, не всі вони допитані судом під час судового слідства.

Із матеріалів справи вбачається, що після дослідження всіх доказів, на які посилалася сторона обвинувачення та допиту додаткових свідків за клопотанням сторони захисту, суд дійшов висновку про необхідність допиту як свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_7, громадянина під псевдонімом "ОСОБА_2.", викликав їх у судове засідання, але вони не з’явилися, постанови про їх примусовий привід до суду не виконані. Після надходження довідки Дніпровського районного управління внутрішніх справ в м. Києві про смерть громадянина під псевдонімом "ОСОБА_2." протокол його допиту на досудовому слідстві від 8 лютого 2008 року (т.1, а. с. 147-149) було оголошено в судовому засіданні. Також оголошені протоколи допитів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_7

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що підсудному не було надано достатню і належну можливість спростувати свідчення цих осіб та особи під псевдонімом "ОСОБА_2.", показання якого є ключовими у обвинуваченні ОСОБА_2 у незаконному збуті наркотичних засобів повторно, що призвело до наявності в справі істотних протиріч, які суд першої інстанції не усунув, а суд апеляційної інстанції залишив поза увагою і не дав будь-якої оцінки суперечливим показанням свідків з точки зору їх допустимості і належності, чим було порушено право засудженого на об’єктивний і всебічний розгляд справи, про що обґрунтовано йдеться у касаційній скарзі захисника.

Крім того, оголошуючи показання свідків в суді, суд обмежився довідкою Дніпровського районного управління внутрішніх справ в м. Києві про смерть особи під псевдонімом "ОСОБА_2." та однотипними рапортами оперуповноваженого ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 про неможливість виконати примусовий привід свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_6, в яких не зазначені ані дата їх написання, ані дата виконання постанови суду. Із змісту рапортів убачається, що за адресами, вказаними слідчим у протоколах допиту під час досудового слідства, вказані свідки не проживають і місце їх перебування не встановлювалося. Показання свідка ОСОБА_4 суд оголосив за наявності повідомленням заступника начальника Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві про те, що двері за місцем її проживання ніхто не відкрив.

Викладене свідчить, що суд порушив право ОСОБА_2 на захист від пред’явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, позбавивши можливості його і його захисника у судовому засіданні ставити запитання особисто вказаним свідкам, а також позбавив можливості у присутності свідків перевірити показання інших свідків, щоб усунути протиріччя в їх показаннях, на що звертав увагу захисник при розгляді справи і в апеляційному суді.

Також суд оголосив показання свідка під псевдонімом "ОСОБА_2", посилаючись на неможливість його явки у судове засідання у зв’язку зі смертю, проте актовий запис про смерть, або належно оформлена довідка відділу РАЦС про реєстрацію смерті в матеріалах справи відсутня.

За змістом ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (1001-05) , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і справедливий вирок. Вирок у всякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основних свобод (995_004) (пункт 1 та підпункт "d" пункту 3 статті 6), яка ратифікована Україною. Про обов’язковість застосування положень вказаної Конвенції (995_004) та порушення її положень, неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна. Враховуючи, що наведе порушення вимог КПК України (1001-05) при розгляді справи в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України є істотним, вирок в цій частині підлягає скасуванню.

Апеляційний суд, який не звернув увагу на ці порушення, належним чином не перевірив усіх доводів, викладених в апеляції захисника ОСОБА_13, не виправив рішення суду першої інстанції, а тому і його ухвалу в цій частині не можна визнати законною і обґрунтованою.

Допущені неповнота та неправильність досудового слідства, не можуть бути усунуті під час розгляду справи у суді, оскільки вимагають проведення оперативно-розшукових заходів, що виходить за межі компетенції суду, а тому справа щодо обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає направленню на нове розслідування.

Під час нового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, на які вказано в мотивувальній частині ухвали, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного та об’єктивного розгляду всіх обставин справи, дати належну оцінку зібраним доказам у їх сукупності, враховуючи показання свідків і самого засудженого про його алібі і в залежності від встановленого прийняти рішення щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину.

На підставі наявних у справі доказів, а також у разі необхідності додатково зібраних, перевірити версію про смерть громадянина під псевдонімом "ОСОБА_2.", прийняти заходи щодо встановлення місця перебування свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_7 та усунути протиріччя у їх показаннях, перевірити доводи захисту про відмінність підписів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 у процесуальних документах, провести у зв’язку з цим відповідні слідчі дії, а в разі необхідності призначити почеркознавчу експертизу; витребувати роздруківку про наявність телефонних з’єднань і розмов із номером стаціонарного телефону за місцем проживання ОСОБА_2 у дні проведення оперативних закупівель наркотичних засобів.

Приймаючи рішення про направлення справи в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України на нове розслідування, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни.

Підстав для скасування судових рішень щодо засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України, які постановлено у відповідності до вимог КПК України (1001-05) , з урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає, а тому в цій частині касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_2 –

ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 – ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 4 квітня 2011 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та направити справу в цій частині на нове розслідування прокурору Дніпровського району м. Києва.