Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - Орлової С.О.,

суддів Тельнікової І.Г., Литвинова О.М.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 28 липня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25 січня 2011 року, яким

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше неодноразово судимого, останні рази

04.10.1991 року за ч. 2 ст. 229-1 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

09.12.1998 року за ст.ст. 97, 42 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 06.01.2005 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

ч.1 ст. 310 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 1 рік позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він весною 2009 року, на городі та в садочку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 знайшов 18 кущів дикоростучої коноплі, які незаконно став вирощувати, поливати та прополювати.

Крім того, 20 липня 2009 року ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, з метою незаконного придбання наркотичних засобів для власного вживання, відділив від стебла коноплі, яка росла на городі, верхівки з листям, боковими і центральними стеблами, висушив та подрібнив рослини коноплі і зберігав без мети збуту для власного вживання в кухні за місцем свого проживання. Також висушив верхівки коноплі з листям, боковими і центральними стеблами, які зберігав під навісом сараю вказаного будинку для подальшого власного вживання, без мети збуту.

26 липня 2009 року під час проведення огляду городу, двору та господарських будівель за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено рослини, які містять наркотичні речовини роду "конопля" - 18 кущів рослин коноплі масою 4,6 кг, які ОСОБА_1 незаконно вирощував; сухі ломані верхні частини рослини з листям, верхівки рослин з листям, боковими і центральними стеблами сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину складає 156,5 г та 5,08 г, які ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив і зберігав без мети збуту.

В касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановленого вироку та направлення справи на нове розслідування, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Зазначає, що органом досудового слідства пред’явлене обвинувачення не конкретизоване, оскільки в ньому не вказано всіх ознак інкримінованих злочинів, залишено поза увагою, що ОСОБА_1 раніше судимий за злочин пов'язаний із збутом наркотичних засобів і судимість у встановленому законом порядку не погашена, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. Вважає, що неправильне застосування кримінального закону потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м’якості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують і обтяжують покарання.

Ці вимоги закону органами досудового слідства і судом належно не виконані.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, судимості не погашені.

В матерілах справи зазначено, що вироком Червоногвардійського районного суду м. Макіївки від 04.10.1991 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 229-1 КК України (незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів або психотропних речовин, в редакції 1960 року) на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з п. 6 ст. 55 КК України (в редакції 1960 ) такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину. Востаннє, до постановлення оскаржуваного вироку,

ОСОБА_1 було засуджено 09.12.1998 року вироком Дзержинського районного суду за ст. ст. 97, 42 КК України ( в редакції 1960 ) до 8 років позбавлення волі, його звільнено по відбуттю покарання 06.01.2005 року, тобто судимість також не погашена, згідно з п. 8 ч.1 ст. 89 КК України.

З постанови про притягнення як обвинуваченого вбачається, що органи досудового слідства не встановили і не зазначили в обвинуваченні, що ОСОБА_1 раніше судимий за злочин, пов’язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

За таких обставин пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення не можна визнати таким, що відповідає вимогам ст. 132 КПК України.

При розгляді справи, суд не звернув уваги на істотні порушення кримінально-процесуального закону органом досудового слідства, застосував кримінальний закон про менш тяжкий злочин, що потягло призначення покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, що у відповідності до вимог ст. 398 КПК України є підставами для скасування вироку, про що правильно зазначив у касаційній скарзі прокурор.

Враховуючи, що ці порушення вимог кримінального і кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті в судовому засіданні, справа підлягає направленню на нове розслідування.

За таких обставин і з урахуванням того, що допущені органами досудового слідства порушення кримінально-процесуального закону залишилися поза увагою суду, вирок підлягає скасуванню, як незаконний, а справа – направленню на нове розслідування, під час якого необхідно ретельно перевірити дані про судимості ОСОБА_1, приєднати до справи копіїї вироків, в залежності від встановленого дати правильну юридичну оцінку вчинених ним дій, пред’явити ОСОБА_1 конкретне обвинувачення з дотриманням вимог ст. 132 КПК України із зазначенням всіх кваліфікуючих ознак інкримінованого злочину.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 25 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на нове розслідування прокурору м. Дзержинська Донецької області.