Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула у судовому засіданні 8 вересня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постановлені щодо ОСОБА_5 судові рішення.

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 5 липня 2010 року

ОСОБА_5,

1979 року народження, судимого 26.06.2003 року за

ч. 2 ст. 142 КК України (1960 ), ч. 2 ст. 215, ч. 3 ст. 358 КК України (2341-14) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263 КК України виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 5 листопада 2010 року вирок залишено без зміни. В порядку ст. 395 КПК України виключено з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність як не передбачену ч. 2 ст. 187 КК України. Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді взяття під варту скасовано і звільнено його з-під варти з залу суду.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 15 жовтня 2007 року у під’їзді будинку у м. Львові за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров’я потерпілого ОСОБА_6, вчинили на нього розбійний напад. При цьому вони завдали потерпілому удари в тім’яну частину голови та в обличчя й намагались вихопити сумку з грошима та рюкзак, внаслідок чого сумка порвалась і з неї випали гроші у сумі 10 000 грн. Оскільки в цей час на сходову клітку під’їзду вийшли люди, невстановлена особа, вихопивши рюкзак з невстановленими речами, втекла, а ОСОБА_5, намагаючись зібрати з підлоги гроші, двічі зробив постріл в потерпілого з пістолета марки "ПГШ-790" кал. 9 мм №НОМЕР_1 виробництва СП "Шмайсер", спричинивши останньому вогнепальну рану виличної ділянки, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. На постріли вибігли мешканці будинку, які разом з потерпілим затримали ОСОБА_5

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що 15 жовтня 2007 року за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, вчинили розбійний напад на ОСОБА_6 із застосуванням вогнепальної зброї, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу, спричинили потерпілому ОСОБА_6 вогнепальне поранення обличчя та заволоділи його грошима у сумі 290 000 грн., чим заподіяли останньому шкоду в особливо великому розмірі.

У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом кримінального закону. Указує, що ОСОБА_5 безпідставно виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України. Зазначає, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за кваліфікуючими ознаками вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, та розбій, спрямований на заволодіння майном у великих та особливо великих розмірах. Вважає призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України занадто м’яким. Просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо безпідставного не визначення судом кваліфікуючих ознак розбою, обвинувачення за якими пред’являлось засудженому досудовим слідством, є слушними.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був раніше судимий за ч. 2 ст. 142 КК України (1960), судимість не знята і не погашена, тому він вважається особою, яка раніше вчинила розбій. Однак суд у вироку, взагалі не мотивувавши своє рішення, не вказав на цю кваліфікуючу ознаку.

Крім того, висновок суду щодо відсутності у діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як спрямованість розбою на заволодіння майном у великих або особливо великих розмірах, є недостатньо обґрунтованим, з урахуванням визнаних судом доведеними фактичних обставин справи. Так, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_5 намагався заволодіти сумкою із грошима, а коли з сумки випала частина грошей у сумі близько 10 000 грн. – збирав їх з підлоги.

Також судом не усунуто суперечностей з питання визначення належності пістолета марки "ПГШ-790" кал. 9 мм №НОМЕР_1 виробництва СП "Шмайсер" до вогнепальної зброї, за наявності у матеріалах справи таких суперечливих доказів як висновок балістичної експертизи № 792 від 02.11.2007 року про віднесення цього пістолета до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, придатної до стрільби, та висновок дактилоскопічної експертизи № 4/808 від 31.10.2007 року про виявлення під накладкою пістолета слідів пальців рук ОСОБА_5 - з одного боку, та показань допитаних у судовому засіданні експертів ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які фактично спростовують дані цих експертиз, – з другого.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд у вироку послався на щире каяття засудженого, позитивну характеристику, стан здоров’я, наявність на утриманні малолітньої дитини та престарілого дідуся 1923 року народження – інваліда 4 групи.

Разом із тим, на думку колегії суддів, зазначені обставини не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину й дають підстави для призначення покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України. Крім того, ОСОБА_5 протягом досудового та судового слідства вину не визнавав, потім визнав частково, заперечуючи вчинення злочину групою осіб. Виходячи з його показань, викладених у вироку, не можна зробити висновок про його щире каяття та визнання вини у повному обсязі. Також судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_5 вже був судимий, у тому числі за вчинення аналогічного злочину, судимість не знята і не погашена.

Тому колегія суддів вважає, що обране ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є недостатньо мотивованим, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є занадто м’якім.

З огляду на викладене вирок суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, і за умови підтвердження обсягу обвинувачення, в якому його визнано винним за даним вироком, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінально-процесуального законів .

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 5 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 5 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.