Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Шилової Т.С.,

суддів: Марчук Н.О., Матієк Т.В.,

за участю прокурора Матюшевої О.В.,

розглянула в судовому засіданні 29 листопада 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 31 березня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше неодноразово судимого,

останній раз 25 березня 2003 року за ч. 2

ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі,

звільненого 23 листопада 2007 року

за відбуттям строку покарання,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення ряду злочинів за таких обставин.

Так, у травні 1990 року ОСОБА_1 на ринку в м. Ялта незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану, зберігав його в кімнаті НОМЕР_1 гуртожитку без мети збуту до моменту, коли 22 вересня 1990 року його було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Крім того, 25 листопада 2010 року ОСОБА_1 у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану та зберігав з метою збуту в підсобному приміщенні на Массандровському пляжі м. Ялта до моменту, коли 7 грудня 2010 року під час огляду вказаного приміщення працівниками міліції його було виявлено та вилучено.

Крім того, 26 листопада 2010 року ОСОБА_1 в районі кінотеатру "Спартак" по вул. Маршака в м. Ялта у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану, частину якого вжив, а решту став зберігати при собі без мети збуту.

27 листопада 2010 року на вул. Кривошти, 6 в м. Ялта працівниками міліції у ОСОБА_1, який знаходився в стані наркотичного сп’яніння, з кишені куртки було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просив скасувати судові рішення через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та його особі, направити справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги засуджений мотивував тим, що в матеріалах справи відсутні докази умислу його на збут наркотичного засобу, вирок суду ґрунтується на припущеннях слідчого і неправдивих показаннях свідка ОСОБА_2 Крім того, суд не взяв до уваги закінчення строку притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав подану скаргу та просив направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_1 засуджено, у тому числі, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто за незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Однак суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку.

Як убачається з зібраних у справі доказів, ОСОБА_1 незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс (марихуану), частину якого зберігав при собі, частину – за місцем роботи своєї співмешканки.

Свідок ОСОБА_2 підтвердила, що за місцем її роботи у підсобному приміщенні на Массандрівському пляжі м. Ялта вона зберігала коробку з коноплею на прохання свого співмешканця ОСОБА_1, який одного разу сказав про те, що хоче почати її продавати, але потім зауважив, що у коноплі дуже слабка дія. Відомостей про безпосередній збут засудженим наркотичних засобів свідок не мала. Також ОСОБА_2 підтвердила, що ОСОБА_1 систематично, протягом тривалого часу вживав наркотичні засоби, зокрема, коноплю.

Будь-яких інших достатніх даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 мав намір збути наркотичні засоби, у справі не встановлено.

Отже суд неправильно застосував кримінальний закон, а тому вирок щодо ОСОБА_1 слід змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великому розмірі, вчинене особою, яка вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, цим же вироком ОСОБА_1 також визнано винним у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 1 ст. 309 КК України і який відповідно до ч. 3 ст. 12 цього Кодексу є злочином середньої тяжкості.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності за такий злочин, якщо з дня його вчинення до набрання вироком законної сили минуло п’ять років.

Відповідно до ст. 48 КК України ( в редакції 1960 року ) особу не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо минуло 5 років з дня вчинення нею злочину, за який згідно з законом може бути призначено позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Перебіг давності зупиняється, коли особа, яка вчинила злочин, ухиляється від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з моменту затримання особи або її явки з повинною ( частина 3 вказаної статті).

За змістом зазначеної норми закону особа вважається такою, що ухилилася від слідства або суду, якщо вона намагається уникнути притягнення до кримінальної відповідальності шляхом виїзду з попереднього місця проживання, переходу на нелегальне становище, тощо.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України ( в редакції 2001 року ) в період з травня по вересень 1990 року.

При цьому у справі відсутні достовірні та допустимі докази того, що засуджений після порушення проти нього кримінальної справи та пред’явлення обвинувачення і до моменту його затримання 27 листопада 2010 року умисно ухилявся від слідства.

Постанова про оголошення ОСОБА_1 у розшук винесена 15 січня 1991 року через неодноразову неявку його на виклик слідчого.

Однак у справі немає жодних даних про виклик засудженого для проведення слідчих дій та про належне його сповіщення. Так само відсутні у справі і дані про звернення до виконання постанов про примусовий привід ОСОБА_1 і постанови про оголошення його у розшук.

Після 15 січня 1991 року аж до січня 2010 року інформація про проведення оперативно-розшукових чи слідчих дій з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_1 також у справі відсутня.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що оскільки минув п’ятирічний термін притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений у 1990 році, та відсутні підстави для зупинення перебігу давності, справа щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає закриттю у зв’язку із закінченням строків давності.

Керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ялтинського міського суду автономної Республіки Крим від 31 березня 2011 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 14 червня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України і за цим законом призначити йому остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ці ж судові рішення в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, справу закрити у зв’язку із закінченням строків давності.

В решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.