Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Карася О.В. (головуючого), Маринчак Н.Є., Рибченка А.О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Підволочиському районі Тернопільської області Державної податкової служби на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2012 у справі № 2а-2371/09/0370 (70963/9104)

за позовом Державної податкової інспекції у Підволочиському районі Тарнопільської області

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

про стягнення прибутку від проведення азартної гри на гральному автоматі, -

Державна податкова інспекція звернулась до суду з позовом про стягнення прибутку від проведення азартної гри у розмірі 15,00 грн.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.09.2009 позовні вимоги податкового органу про стягнення з Підприємця прибутку від проведення азартної гри, - задоволено.

Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 16.02.2012 судове рішення першої інстанції скасував та у задоволенні позову відмовив.

У касаційній скарзі державний податковий орган, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить зазначене судове рішення скасувати та залишити в силі судове рішення першої інстанції.

У поданих запереченнях на скаргу Підприємець просить у задоволенні скарги відмовити через її необґрунтованість.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді, перевіривши повноту встановлених обставин справи та правильність їх юридичної оцінки судами, Вищий адміністративний суд України не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у приміщенні більярдного клубу, розташованого у будинку культури та орендованого відповідачем, працівником податкової міліції 25.07.2009 встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу, що зафіксовано у рапорті від 26.07.2009. Працівник податкової міліції, як пояснив позивач, заплатив бармену кошти у сумі 15,00 грн. та провів контрольну гру на ігровому автоматі. А у протоколі огляду від 25-26.07.2009 зазначено, що у приміщенні більярдного клубу знаходились гральні автомати, які були технічно справними, увімкненими та перебували в готовому до гри стані.

Відповідно до ст. 2 Закону № 1334-VI в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Частиною 1 ст. 3 Закону № 1334-VI передбачено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Згідно з пунктами 1, 2 ст. 1 Закону № 1334-VI гральним бізнесом є діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Таким чином, для кваліфікації діяльності суб'єкта підприємницької діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох обов'язкових умов, а саме - діяльність з організації та проведення азартних ігор; здійснення такої діяльності організаторами азартних ігор-суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку.

Згідно з ч. 2 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, обґрунтовано послався на недоведеність тієї обставини, що організація та проведення азартних ігор в орендованому приміщенні більярдного клубу здійснювалась безпосередньо Підприємцем. При цьому апеляційний суд зазначив, що сам факт під'єднання гральних автоматів до електричної мережі, що встановлено протоколом огляду від 25-26.07.2009, не може бути прямим доказом проведення гри 25.07.2009, а є лише припущенням, а надані рапорт та пояснення директора будинку культури Занько Г.М. та Підприємцем не підтвердили факт проведення 25.07.2009 азартної гри працівником податкової міліції, факт передачі грошей бармену та відповідної суми переданих коштів. Зокрема, зі змісту рапорту від 26.07.2009 вбачається, що встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу Підприємцем, проте ні в рапорті, ні іншими доказами не роз'яснено в чому саме полягав факт послуг у сфері грального бізнесу, не встановлено конкретної особи, яка обслуговувала гральні автомати 25.07.2009. Крім того, вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції врахував постанову РВ УМВСУ від 08.08.2009 про відмову у порушенні кримінальної справи щодо здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу в приміщенні більярдного клубу стосовно Підприємця через відсутність складу злочину.

З урахуванням наведеного судове рішення апеляційної інстанцій у справі відповідає приписам чинного законодавства, а доводи касаційної скарги визнаються непереконливими.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210 - 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд, -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Підволочиському районі Тернопільської області Державної податкової служби відхилити.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 16.02.2012 у справі № 2а-2371/09/0370 (70963/9104) залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, у строк та в порядку, визначеними ст. ст. 237- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.