Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі Головуючого судді Малиніна В.В., суддів Ситникова О.Ф., Швеця В.В. розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Східної митниці про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ОСОБА_4 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, уточненим в ході розгляду справи до Східної митниці в якому просив: визнати незаконним і скасувати Наказ відповідача № 285-к від 26.03.2012 р. в частині його звільнення з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, у зв'язку з скороченням штатної чисельності; відновити на попередній посаді з 27.03.2012 р.; провести перерахунок і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 27.03.2012 р.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року у задоволені позову відмовлено.

Вважаючи, що рішення першої та апеляційної інстанцій прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, задовольнивши заявлені ним позовні вимоги.

Письмові заперечення від відповідача на касаційну скаргу до Вищого адміністративного суду України не надходили.

Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач з 22.10.1996 року працював в органах митної служби України, має спеціальне звання - радника митної служби України другого рангу. Остання займана посада - головний інспектор відділу оперативного реагування і проведення спеціальних заходів відділу митної варти Східної митниці.

Наказом відповідача від 26.03.2012 року № 285-к, позивача було звільнено з займаної посади 26.03.2012 року відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з скороченням штатної чисельності.

Підставою прийняття відповідного Наказу слугував Наказ Східної митниці від 27.12.2011 року № 1314, яким на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 14.11.2011 року № 1184 (1184-2011-п) та Наказу Держмитслужби України від 05.12.2011 року № 1026 було затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці у кількості 908 одиниць.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди перших інстанцій виходили з того, що оскаржуваний Наказ відповідає вимогам чинного законодавства, що свідчить про відсутність допущених порушень з боку відповідача.

. З даними висновками колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) (далі - постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Так, суди попередніх інстанцій, не дослідили питання що позивачу взагалі не пропонувалась будь-яка посада, враховуючи належні йому пільги та те, що на його утриманні знаходиться син, який має статус інваліда 2 групи загального захворювання, що може свідчити на користь позивача про недотримання відповідачем вимог трудового законодавства при вивільненні працівника, який проходить публічну службу в органі наділеного владними управлінським повноваженнями з підстав скорочення штатної одиниці.

Також, слід зазначити, що частиною 3 статті 252 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членом якою вони є. Сам же порядок отримання попередньої згоди виборного органу на звільнення працівника, який є його членом, передбачений статтею 43 Кодексу законів про працю України.

В матеріалах справи є лист, з якого вбачається, що при розгляді питання щодо звільнення позивача запрошувався представник профспілкового органу, але не з'ясовано питання чи є позивач членом виборного органу профспілкової організації.

Дана позиція, узгоджується з позицією викладеною у постанові Верховного Суду України від 25 березня 2014 року у справі № 21-44а14.

У зв'язку із зазначеним колегія суддів вважає, що справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування цих питань в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 222, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

1. Касаційну ОСОБА_4 задовольнити частково.

2. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2012 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2012 року у справі № 2а/0570/4609/2012 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

3. Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути переглянута з підстав, встановлених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.