Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Амєліна С.Є. - головуючого,

Кобилянського М.Г.,

Юрченка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2009 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2010 року в справі за його позовом до Амвросіївської митниці, Державної митної служби України, третя особа Головне управління Державного казначейства України в Донецькій області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

У липні 2009 року ОСОБА_4 звернувся в суд з вказаним адміністративним позовом, в якому зазначав, що у вересні 2008 року за неналежне виконання вимог посадової інструкції йому зменшено розмір премії на 15%, а у листопаді 2008 року скасовано надбавку за високі досягнення у праці за надання керівництву митниці недостовірної інформації. Також зазначав, що за результатами атестації від 22 квітня 2009 року його визнано таким, що не відповідає займаній посаді й у червні 2009 року звільнено з посади інспектора сектору митного оформлення відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іловайськ" Амвросіївської митниці - у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

Остаточно доповнивши позовні вимоги просив: скасувати рішення атестаційної комісії від 21 жовтня 2008 року; наказ т.в.о начальника Амвросіївської митниці від 29 вересня 2008 року № 493; анулювати в особовій справі факт дисциплінарного стягнення - зменшення розміру премії; анулювати всі рішення та накази видані на підставі листа начальника митного поста "Іловайськ" Таболіна С.Ю. від 04 листопада 2008 року № 25-1208; скасувати накази т.в.о начальника Амвросіївської митниці від 11 листопада 2008 року № 588, від 12 листопада 2008 року № 591, накази начальника Амвросіївської митниці від 12 травня 2009 року № 173, від 18 червня 2009 року № 56 "к", від 19 червня 2009 року № 60; скасувати наказ голови Державної митної служби України від 18 червня 2009 року № 1091-к та поновити на посаді; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу; відшкодувати моральну шкоду, а також постановити окрему ухвалу щодо перевірки наявності в діях відповідача факту суспільно небезпечного діяння.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2009 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2010 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, позивач просив суд скасувати судові рішення та ухвалити нове про задоволення позову. У обґрунтування касаційної скарги зазначав, що атестацію проведено з порушенням встановленого порядку, дисциплінарні стягнення є незаконними, звільнення відбулось без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої він був.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 з 06 березня 2006 року призначений на посаду інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іловайськ" Амвросіївської митниці.

02 серпня 2008 року при здійсненні часткового пропуску експортного вантажу за межі митної території України позивач вніс недостовірні відомості до Єдиної автоматизованої інформаційної системи Державної митної служби України, а саме замість зазначення ваги шести вагонів з вантажем, які фактично були випущені, вказав вагу семи вагонів з вантажем.

Зазначені факти викладені у доповідній записці старшого інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іловайськ" Слєпцова І.М.

Службовою запискою начальника митного поста "Іловайськ" від 07 серпня 2008 року № 25-856 запропоновано начальнику Амвросіївської митниці зменшити ОСОБА_4 розмір премії за серпень на 15% та наказом т.в.о начальника Амвросіївської митниці від 29 вересня 2008 року № 493 за неналежне виконання вимог посадової інструкції йому зменшено розмір премії.

21 жовтня 2008 року на підставі наказу від 19 вересня 2008 року № 476 проведено повторну атестацію осіб, які за результатами чергової атестації у 2007 року році визнані такими, що відповідають займаним посадам за умови виконання рекомендацій атестаційної комісії.

Рішенням атестаційної комісії від 21 жовтня 2008 року ОСОБА_4 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та рекомендовано звільнити його з даної посади.

У зв'язку із оскарженням рішення атестаційної комісії, наказом т.в.о начальника Амвросіївської митниці від 11 листопада 2008 року № 588 позивачу призначено повторну атестацію на 26 лютого 2009 року.

Через відсутність позивача на атестації 26 лютого 2009 року з причин тимчасової непрацездатності наказом начальника Амвросіївської митниці від 19 березня 2009 року № 110 атестацію призначено на 22 квітня 2009 року.

За результатами повторної атестації 22 квітня 2009 року одноголосно прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та рекомендовано звільнити із займаної посади, яке було оскаржено 27 квітня 2009 року та рішенням комісії залишено без змін.

На підставі рішення атестаційної комісії начальником Амвросіївської митниці видано наказ від 12 травня 2009 року № 173, пунктом 1 якого позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді.

Наказом голови Державної митної служби України від 18 червня 2009 року № 1091-к ОСОБА_4 звільнено з посади інспектора сектору митного оформлення відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іловайськ" Амвросіївської митниці на підставі пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України (у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації) - з 19 червня 2009 року.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами перевірки матеріалів з питань здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, боротьби з контрабандою та протидії митним правопорушенням прокурором Амвросіївського району 15 червня 2009 року винесено постанову про порушення відносно ОСОБА_4 дисциплінарного провадження за недбале ставлення до виконання своїх службових обов'язків.

На підставі даної постанови начальником митного поста "Іловайськ" внесено подання начальнику Амвросіївської митниці про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Наказом начальника Амвросіївської митниці від 18 червня 2009 року № 56к ОСОБА_4 оголошено догану.

Вирішуючи спір та відмовляючи в задоволенні позову суди попередніх інстанцій виходили з того, що наказ від 29 вересня 2008 року № 493, яким зменшено розмір премії на 15% є законним, оскільки факти неналежного виконання вимог посадової інструкції знайшли своє підтвердження, крім того, з вимогою про скасування даного наказу позивач звернувся з пропуском строку звернення до суду. Також зазначали, що встановлення надбавок є правом, а не обов'язком керівника та здійснюється відповідно до особового вкладу працівника в загальні результати роботи, тому наказ від 12 листопада 2008 року № 591 є правомірним. Необґрунтованими також є вимоги про скасування рішення атестаційної комісії від 21 жовтня 2008 року, оскільки дане рішення було оскаржене керівнику митного органу та за результатами розгляду даної заяви видано наказ про призначення повторної атестації на відповідність займаній посаді, тому зазначене рішення не має юридичних наслідків. Повторну атестацію призначено законно та проведено з дотриманням встановленого порядку, оскільки за результатами атестації у 2007 році позивача визнано таким, що відповідає займаній посаді за певних умов та він погодився виконати надані рекомендації. Рішення про невідповідність займаній посаді прийнято на підставі всебічного аналізу виконання позивачем посадових обов'язків, складності та результативності виконуваної роботи, а тому звільнення на підставі пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України є обґрунтованим та не потребує згоди профспілки, оскільки позивач є службовою особою митних органів.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин справи колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до пункту 1.1 Положення про преміювання посадових осіб та працівників митної служби України, затвердженого наказом Державної митної служби України від 13 березня 2008 року № 225 (v0225342-08) , преміювання посадових осіб та інших працівників митної служби, яким присвоюються спеціальні звання, здійснюється відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи за підсумками роботи у звітному періоді з урахуванням фактично відпрацьованого часу.

Пунктом 3.1 даного Положення передбачено, що за результатами роботи у звітному періоді для визначення розміру премії враховуються такі показники: своєчасне та якісне виконання посадовою особою та працівником своїх посадових обов'язків та заходів, передбачених планами робіт митного органу, спеціалізованої митної установи та організації для відповідного структурного підрозділу, результативність роботи; виконавська дисципліна; трудова дисципліна; ініціативність.

Розмір премії посадових осіб та працівників митної служби залежить від виконання показників, зазначених у пункті 3.1 цього Положення, та особистого вкладу в загальні результати роботи без обмеження індивідуальних премій максимальними розмірами (пункт 3.2 Положення).

Відповідно до пункту 3.6 Положення про преміювання посадових осіб та працівників митної служби України посадові особи, працівники можуть бути позбавлені премії до 100 відсотків за невчасне (неналежне) виконання показників, передбачених пунктом 3.1 цього Положення.

Пунктом 4. 6 даного Положення визначено, що пропозиції щодо позбавлення премії конкретної посадової особи, працівника зазначаються в наказі про преміювання на підставі доповідної записки начальника служби, самостійного відділу (сектору) на ім'я начальника митного органу, спеціалізованої митної установи, організації або заступника начальника із зазначенням відповідних підстав.

Оскільки обставинами справи підтверджено неналежне виконання позивачем вимог посадової інструкції, наказ від 29 вересня 2008 року №493 про зменшення розміру премії на 15% не суперечить законодавству. З даним наказом позивач ознайомився 07 жовтня 2008 року, що ним не заперечується, разом з тим до суду звернувся 14 липня 2009 року.

Частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю України встановлено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з вимогою про скасування наказу від 29 вересня 2008 року є обґрунтованими.

У касаційній скарзі позивач посилається зокрема на те, що повторну атестацію проведено незаконно та необ'єктивно розглянуто його професійну діяльності з виконання покладених службових обов'язків.

Відповідно до підпункту 2 пункту 17 Порядку проведення атестації посадових осіб митної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2002 року № 1984 (1984-2002-п) , у разі прийняття рішення про відповідність посадової особи займаній посаді за певних умов Вища атестаційна комісія (відповідна атестаційна комісія) рекомендує керівникові митного органу, спеціалізованої митної установи, організації призначити через рік повторне атестування, якщо посадова особа, що атестувалася, погодиться виконати надані їй рекомендації.

Відповідно до пункту 11 даного Порядку на кожну посадову особу, що підлягає атестації, складається службова характеристика і атестаційний лист, а відповідно до пункту 13 у разі незгоди з відомостями, викладеними в службовій характеристиці, посадова особа може подати Вищій атестаційній комісії (відповідній атестаційній комісії) відповідні заяву, обґрунтування, додаткові відомості про свою службову діяльність.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами чергової атестації у 2007 році, рішенням атестаційної комісії ОСОБА_4 визнаний таким, що відповідає займаній посаді за умови виконання рекомендацій атестаційної комісії й погодився виконати надані йому рекомендації, у зв'язку з чим 21 жовтня 2008 року на підставі наказу від 19 вересня 2008 року № 476 проведено повторну атестацію.

Як вбачається з обставин справи, позивачем не виконано рекомендацій атестаційної комісії, зокрема в частині покращення показників роботи та рівня знань, а тому, оцінивши результати роботи, ділові та професійні якості, виявлені при виконанні службових обов'язків, передбачених посадовою інструкцією, комісією прийняте рішення про його невідповідність займаній посаді та рекомендовано звільнити з роботи.

В подальшому, у зв'язку із оскарженням рішення атестаційної комісії, позивачу призначено повторну атестацію на 26 лютого 2009 року, а через відсутність на атестації 26 лютого 2009 року з причин тимчасової непрацездатності - на 22 квітня 2009 року, за результатами проведення якої прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та наказом від 18 червня 2009 року № 1091-к у зв'язку з цим звільнено з посади.

Згідно службової характеристики ОСОБА_4, наданої начальником митного поста "Іловайськ", зазначено, що протягом 2008 року якість виконання ним обов'язків має тенденцію погіршення, рівень виконання обов'язків визначений низьким. Результати роботи потрібно виправляти. У повсякденній роботі проявляє поверхневі знання, професійні завдання самостійно йому вирішувати складно. Державною мовою володіє незадовільно. Протягом 2007-2009 років допускав порушення службової та трудової дисципліни, внаслідок чого притягувався до дисциплінарної відповідальності. Крім того, за недбале ставлення до виконання своїх службових обов'язків, прокуратурою Амвросіївського району відносно ОСОБА_4 порушено дисциплінарне провадження. За таких обставин начальником митного поста зроблено висновок, що позивач не відповідає займаній посаді. З даною характеристикою був ознайомлений 06 квітня 2009 року, зауважень та додаткових відомостей до неї не надавав.

Крім того, як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії від 22 квітня 2009 року № 15, з 18 питань стосовно практичних ситуацій, що повсякденно виникають в роботі відділу митного оформлення № 2 митного поста "Іловайськ", позивачем не надано жодної правильної та повної відповіді, а тому, враховуючи зазначені обставини, а також на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, атестаційною комісією прийняте обґрунтоване рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Доводи позивача, щодо недотримання вимог Порядку при організації атестації, судами попередніх інстанцій перевірялися й не знайшли підтвердження.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що наказом начальника Амвросіївської митниці від 18 червня 2009 року № 56к ОСОБА_4 оголошено догану.

Підставою застосування до позивача даного дисциплінарного стягнення стала постанова прокурора Амвросіївського району від 15 червня 2009 року про порушення дисциплінарного провадження, прийнята за результатами розгляду матеріалів перевірки з питань здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що перемішуються через митний кордон України, боротьби з контрабандою та протидії митним правопорушенням, де знайшли підтвердження факти невиконання позивачем своїх службових обов'язків.

Судами першої та апеляційної інстанцій було перевірено й підтверджено наявність законних підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності й зроблено вірний висновок, що наказ від 18 червня 2009 року № 56к є обґрунтованим.

Відповідно до пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно частини першої статті 43 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачем не було надано доказів його членства у профспілковій організації, а тому на підставі статті 43-1 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації, а також у випадку звільнення службових осіб митних органів, яким присвоєно персональні звання.

Під час проходження служби позивачу було присвоєно спеціальне звання "інспектор митної служби 3 рангу", тому він був службовою особою, на звільнення якого не вимагалась згода профспілкового комітету.

Судові рішення ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, передбачених статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для їх скасування та ухвалення нового судового рішення не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись статтями 222, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2009 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2010 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає.