Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Пилипчук Н.Г.

Цвіркуна Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський зв'язок"

на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2011

у справі № 2а-561/10/1570

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський зв'язок"

до Державної податкової інспекції у Малиновському районі м.Одеси

за участю прокуратури Малиновського району м.Одеси

про визнання дій протиправними, визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24.09.2010 позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії ДПІ у Малиновському районі м.Одеси по виданню направлення на перевірку № 892 від 27.07.2009 та проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Одеський зв?язок" на підставі направлення на перевірку № 892 від 27.07.2009 та наказу № 619 від 27.07.2009. Визнано протиправним наказ ДПІ у Малиновському районі м.Одеси № 619 від 27.07.2009, податкові повідомлення-рішення № 0000012350/0 від 15.01.2010, № 0000012350/2 від 15.01.2010, № 0000452350/0 від 20.08.2009 та скасовано наказ ДПІ у Малиновському районі м.Одеси № 619 від 27.07.2009, податкові повідомлення-рішення № 0000012350/0 від 15.01.2010, № 0000012350/2 від 15.01.2010.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2011 постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24.09.2010 скасовано, прийнято нову постанову про часткове задоволення позову. Визнано неправомірним наказ ДПІ у Малиновському районі м.Одеси № 619 від 27.07.2009 та дії ДПІ у Малиновському районі м.Одеси по проведенню позапланової виїзної перевірки з 27 липня по 31 липня 2009 року. з моменту прийняття даної постанови. В частині позовних вимог щодо визнання протиправним направлення на перевірку № 892 від 27.07.2009 провадження у справі закрито. В іншій частині позов залишено без задоволення.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Сторони представників у судове засідання касаційної інстанції не направили, про час ті місце розгляду справи повідомлені. Відповідно до ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ "Одеський зв'язок" з питань правильності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за січень, березень, квітень 2009 року, за результатами якої складено акт № 85/23-210/25430256 від 05.08.2009.

За висновками акта перевірки позивачем допущено порушення п.7.7.2 п.7.7. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, а саме, завищено суму бюджетного відшкодування за січень 2009 року на суму 58141 грн., за березень 2009 року на суму 48911 грн. та за квітень 2009 року на суму 15424 грн.

На підставі акту перевірки 20.08.2009 прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000452350/0, яким зменшено належну підприємству суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на загальну суму 122476 грн.

За наслідками апеляційного оскарження ДПА в Одеській області було прийнято рішення № 47467/10/25-0007 від 30.12.2009, яким податкове повідомлення-рішення від 20.08.2009 № 0000452350/0 було скасовано частково на суму 52218 грн., в інший частині залишено без змін, а також зобов?язано начальника ДПІ у Малиновському районі м.Одеси прийняти податкове повідомлення-рішення "В2" про заниження бюджетного відшкодування за грудень 2008 року, на суму 47568,99 грн. та за липень 2008 року на суму 12678,49 грн.

На підставі рішення про результати розгляду скарги відповідач 15.01.2010 прийняв податкове повідомлення-рішення № 0000012350/0 про збільшення суми бюджетного відшкодування за грудень та липень 2008 року на загальну суму 60247,48 грн., добровільну відмову від отримання суми заниження та зарахування її у зменшення податкових зобов?язань наступних періодів, та № 0000012350/2 від 15.01.2010 про зменшення суми бюджетного відшкодування за січень, березень та квітень 2009 року на суму 70358 грн.

Суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що наказ Начальника ДПІ у Малиновському районі м.Одеси № 619 від 27.07.2009 є протиправним, оскільки був виданий з порушенням пп.7.7.5 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", за відсутності обставин, передбачених ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні". Відповідно дії відповідача щодо видання наказу про проведення перевірки не можуть вважатися правомірними, якщо наказ про проведення перевірки прийнятий з порушенням порядку, встановленого законодавством.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як на підставу проведення позапланової виїзної перевірки відповідач посилався на п.9 ч.6 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", про що зазначено у направленні на проведення перевірки від 27.07.2009 № 892.

Згідно з п 9 ч.6 ст.11-1 вищезазначеного Закону, податковий орган проводить позапланову виїзну перевірку у разі, коли платником подано декларацію з від?ємним значенням ПДВ, яке становить більше 100000 грн.

Підпунктом 7.7.5 пункту 7.7 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем були надані до податкового органу податкові декларації з податку на додану вартість за січень 2009 року з розрахунками бюджетного відшкодування, березень 2009 року та за квітень 2009 року з дотриманням законодавчо встановлених строків для подання податкових декларацій (остання - 19.05.2009), при цьому позапланова виїзна перевірка проводилась з 27.07.2009 по 31.07.2009, тобто після законодавчо встановленого терміну у 60 календарних днів.

Крім того, податкові декларації з податку на додану вартість містили від'ємне значення ПДВ за січень 2009 року - 58141 грн., за березень 2009 року - 48911 грн., за квітень 2009 року - 15424 грн., тобто без перевищення 100000 грн.

Відсутність у відповідача правових підстав для проведення перевірки стало підставою для висновку суду першої інстанції, що складений з порушенням закону акт перевірки від 05.08.2010, не може бути доказом порушення позивачем податкового законодавства при формуванні бюджетного відшкодування, у зв?язку з чим прийняті на його підставі податкові повідомлення-рішення також є протиправними та підлягають скасуванню.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині скасування оспорюваних податкових повідомлень-рішень, та приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині, обґрунтовував свої висновки не з?ясуванням судом першої інстанції обставин, встановлених під час перевірки, щодо порушення позивачем податкового законодавства, які стали підставою для визначення податкових зобов?язань.

При цьому суд першої інстанції приймаючи рішення в цій частині не врахував, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податковим органом перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Допуск до перевірки нівелює правові наслідки правових порушень, допущених податковим органом при призначенні та проведенні податкової перевірки. В даному випадку, податковим органом фактично реалізована його компетенція на проведення перевірки та оформлення результатів такої перевірки, а тому як наказ про призначення перевірки, так і дії податкового органу з проведення такої перевірки вичерпали свою правову дію і не є такими, що порушують права позивача.

У той час як судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 195 КАС України, якою визначаються межі перегляду судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції, та надано суду апеляційної інстанції, зокрема, право досліджувати докази, які не досліджувались у суді першої інстанції, встановлювати нові обставини, якщо вони не встановлювались судом першої інстанції у зв?язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, наявність чи відсутність обставин які обумовили прийняття оспорюваних податкових повідомлень-рішень, не з?ясовувалось.

Відповідно до положень ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, зокрема, у разі неповного з?ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Виходячи з аналізу наведених норм, встановлення обставин справи, зокрема щодо зазначених в акті перевірки фактів, з якими податковий орган пов'язує вчинення позивачем правопорушення, мало бути здійснено судом апеляційної інстанції і в залежності від встановленого підлягало вирішенню питання про правомірність оспорюваних податкових повідомлень-рішень.

Не можуть бути підставою для відмови у задоволені позовних вимог про скасування оспорюваних податкових повідомлень-рішень і посилання суду апеляційної інстанції, що правомірність податкового повідомлення-рішення № 0000012350/0 від 15.01.2010 була предметом судового розгляду у іншій справі, за результатами розгляду якої Одеським окружним адміністративним судом винесено рішення, яким вказане податкове повідомлення-рішення визнано таким, що прийнято з порушенням закону.

Оскільки, у разі встановлення факту наявності таких, що набрали законної сили судових рішень з того самого спору і між тими самими сторонами, відповідно до п.4 ч.1 ст. 157 КАС України, провадження у справі в цій частині підлягало б закриттю.

Крім того, предметом оскарження у даній справі крім податкового повідомлення-рішення № 0000012350/0 від 15.01.2010 є податкові повідомлення-рішення № 0000012350/2 від 15.01.2010 та № 0000452350/0 від 20.08.2009, правомірність яких судом апеляційної інстанції не перевірялась, у зв'язку з чим рішення суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позову в цій частині є передчасним.

При вирішенні позовних вимог щодо податкового повідомлення-рішення № 0000452350/0 від 20.08.2009, суду необхідно врахувати положення пп. 6.4.3 п. 6.4 ст. 6 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" згідно яких у випадках, визначених підпунктом "б" підпункту 6.4.1 цього пункту, податкове повідомлення вважається відкликаним з дня прийняття контролюючим органом рішення про скасування або зміну раніше нарахованої суми податкового зобов'язання (пені і штрафних санкцій) або податкового боргу.

Наведений законодавчий припис втілено і в абзаці п'ятому пункту 9 Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 11.12.1996 № 29 (z0723-96) , за змістом якого у разі скасування в певній частині раніше прийнятого рішення органу державної податкової служби про нарахування суми податкового зобов'язання (пені та штрафних санкцій) або податкового боргу, раніше надіслане податкове повідомлення або податкова вимога вважаються відкликаними від дня отримання платником податків нового податкового повідомлення або відповідної податкової вимоги, що містить нову суму податкового зобов'язання (податкового боргу).

Відповідно до ч.2 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судових розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до цього ж суду на новий розгляд.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський зв'язок" задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2011 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.