Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Гаманка О.І.

суддів Білуги С.В.

Загороднього А.Ф.

при секретарі Сперкач Т.В.,

за участю представника відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2011 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на службі, -

У квітні 2011 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (з урахуванням уточнень і змін позовних вимог) про:

1) визнання наказів начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 лютого 2011 року № 22 та від 04 квітня 2011 року № 109 недійсними та їх скасування;

2) визнання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю завищенним, недійсним та його скасування;

3) визнання наказу начальника Східного регіонального управління від 31.01.2011 року № 40 недійсним та його скасування;

4) визнання службового розслідування та наказів начальника Східного регіонального управління від 21.01.2011 року № 25 та від 24.01.2011 року № 31 недійсними та їх скасування;

5) визнання наказів начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.12.2010 року № 1179 дійсним та у випадку його скасування поновлення його дії;

6) визнання звільнення з військової служби за службовою невідповідністю незаконним та недійсним, скасування усіх наказів з цього приводу;

7) визнання дій Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління щодо його звільнення з військової служби за службовою невідповідністю незаконними, недісними та нечинними, скасування усіх наказів з цього приводу;

8) зобов'язання відповідачів поновити його на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача лопань" II категорії (тип А).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2011 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2011 року, у задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати судові рішення по справі, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 проходив військову службу в прикордонній службі, відповідно до укладених контрактів між ним та прикордонною службою.

Відповідно до наказу начальника Харківського прикордонного загону від 21.12.2010 року № 1114 та розпорядження Східного регіонального управління від 18.12.2010 року № 23/3867 було проведено службове розслідування за фактом відсутності в базі даних КАПК "Гарт - 1П" пункту пропуску "Козача Лопань" відділу прикордонної служби "Козача Лопань" інформації щодо виїзду з України громадянина РФ ОСОБА_3

Під час службового розслідування встановлено, що інспектором прикордонної служби ОСОБА_2 18.11.2010 року, під час здійснення прикордонного контролю вагону № 9 поїзду № 144 сполученням "Харків-Санкт-Петербург" в пункті пропуску "Козача Лопань" не внесено до бази даних КАПК "Гарт - 1П" інформації щодо виїзду з України громадянина РФ ОСОБА_3

За результатами даного розслідування, висновки якого затверджено 30.12.2010 року начальником Харківського прикордонного загону прийнято наказ від № 1179, яким за неналежне виконання вимог статі 317 "Інструкції з органі здійснення прикордонного контролю", затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 05.10.2004 року № 711, пунктів 12, 17 Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетинали державних України", затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.2007 року № 472, ОСОБА_2 оголошено "сувору догану".

В подальшому було проведено інше службове розслідування з метою з'ясування обставини можливих неправомірних дій з боку персоналу відділу прикордонної служби "Козача Лопань" Харківського прикордонного загону, викладених у скарзі громадянина ОСОБА_4, а також перевірки дотримання посадовими особами цього підрозділу порядку здійснення реєстрації іноземців та осіб без громадянства і їх паспортних документів 18 листопада 2010 року в пункті пропуску через державний кордон для залізничного сполучення "Козача Лопань".

За результатами цього службового розслідування, проведеного на підставі наказу начальника Східного регіонального управління від 21.01.2011 року № 25, встановлено наявність в діях старшого прапорщика ОСОБА_2 складу дисциплінарного проступку, який полягає у порушенні ним приписів статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 9 Закону України "Про прикордонний контроль", пункту 317 "Інструкції з організації" і здійснення прикордонного контролю", затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 05.10.2004 року № 711, пункту 12, 17 Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетинали державний кордон України", затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.2007 року № 472, пункту 3 статті 10 Закону України "Про прикордонний контроль", пункту 1 Контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України від 01.08.2008 року що тягне за собою особисту недисциплінованість військовослужбовця.

Начальником Східного регіонального управління визнано, що стягнення накладене на позивача не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, у зв'язку з чим наказом Східного регіонального управління від 31.01.2011 року № 40 пункти 3, 4, 5 наказу начальника Харківського прикордонного загону від 30.12.2010 року № 1179 були скасовані та внесено відповідні записи до службової картки.

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної від 31.01.2011 року № 40 на ОСОБА_2 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та виключення його з особового складу.

Частина 4 вступу (преамбули) Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України 24 березня 1999 року N 551 -XIV (551-14) (надалі - Дисциплінарний статут) визначає, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Відповідно до частини 6 пункту "е" статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Статтею 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" встановлено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до положень статті 45 Дисциплінарного статуту (551-14) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом "є" статті 62 Дисциплінарного статуту (551-14) визначає, що на прапорщиків (мічманів) може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Відповідно до пунктів 7, 6 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом адміністрації Державної прикордонної служби № 111 від 14 лютого 2005 року (z0261-05) , зареєстрованої в Мін'юсті України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (надалі - Інструкція), підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися. Начальник (командир) зобов'язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Згідно ст. 84 Закону України "Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України", прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, що проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини та відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (551-14) службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 86 Закону України "Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України" передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з статтею 87 Дисциплінарного статуту (551-14) дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Ці положення статуту при накладенні на ОСОБА_2 стягнення у вигляді звільнення з війської служби були дотримані.

Відповідно до статті 67 Дисциплінарного статуту (551-14) , Командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.11.2004 року № 835 "Про визначення дисциплінарних прав військовослужбовців Державної прикордонної служби України" начальники регіональних управлінь за наданою дисциплінарною владою прирівняні до командувачів військ оперативного командування.

Згідно статті 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 року (1115/2009) , контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять, військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до ч. 3 ст. 270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 року (1115/2009) звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" здійснюється у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно з усіх підстав крім звільнення осіб офіцерського складу за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв'язку з проведенням організаційно - штатних заходів) - начальниками регіональних управлінь, розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, ректором вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби.

Відповідно до положень статті 292 Положення про проходження громадянами країни військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 року (1115/2009) після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Згідно з статтею 94 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (551-14) , старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку,що накази Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.01.11 № 40 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", від 28 лютого 2011 року № 22, наказ начальника Харківського прикордонного загону від 04.04.2011 року № 109-ос прийняті в межах наданої дисциплінарної влади, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законам України.

Відповідно до вимог частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального чи процесуального права, що призвело або могло призвести до неправильного вирішення спору.

За таких обставин, оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, підстав для їх скасування немає.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2011 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на службі - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.