Справа: № 2а-12238/11/2670 

Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.

Суддя-доповідач: Бистрик Г.М.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Бистрик Г.М.,

суддів: Ісаєнко Ю.А., Сорочко Є.О.,

при секретарі: Пеньковій О.Г.,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2011 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної податкової адміністрації України, Державної податкової адміністрації в м. Києві, Державної податкової служби України, третя особа - Голова комісії з проведення реорганізації ДПА України, Голова державної податкової служби Захарченко В.Ю. про визнання наказу незаконним, та зобов'язання вчинити дії,

У квітні 2011 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Державної податкової адміністрації України, Державної податкової адміністрації в м. Києві, Державної податкової служби України, третя особа -Голова комісії з проведення реорганізації ДПА України, Голова державної податкової служби Захарченко В.Ю. про визнання протиправними дій ДПА України при виданні Наказу №431-о від 25.03.2011 про його звільнення, зобов'язати Голову податкової служби України видати наказ про скасування Наказу №431-о від 25.03.2011 року, та поновлення позивача на посаді начальника головного відділу податкової міліції першого заступника начальника державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва, та зобов'язати відповідача здійснити перерахунок та виплату коштів за час відсторонення від посади.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 листопада 2011 року в задоволенні вимог позивача відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову про задоволення вимог позивача.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 198 ч.1 п. 4 та ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нове рішення, якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Відмовляючи в задоволенні вимог позивача суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з посади та виведено у розпорядження ДПА у місті Києві, відповідно до вимог Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) , яким не встановлено обмеження щодо зарахування осіб начальницького складу у розпорядження при здійсненні організаційно-штатних заходів під час перебування на лікарняному, у зв'язку з чим оскаржуваний наказ видано уповноваженою особою, у межах наданої компетенції, на підставі закону.

Апеляційна інстанція не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З матеріалів справи вбачається, що 26.03.2010 року наказом Держаної податкової адміністрації в місті Києві №349-0 позивача ОСОБА_2 призначено на посаду начальника ГВПМ першого заступника начальника ДПІ у Дарницькому районі міста Києва.

Перший заступник Голови -начальник УПМ ДПА у м. Києві 20.01.2011 року повідомив позивача про те, що проводиться реорганізація установи, в якій він працює, у зв'язку з чим необхідно подати рапорт на ім'я Голови ДПА про виведення в розпорядження ДПА у місті Києві, у зв'язку із організаційно-штатними змінами.

Позивачем ОСОБА_2 21.01.2011 року подано рапорт про згоду звільнення з посади та виведення у розпорядження Державної податкової служби України.

Згодом позивач дізнавшись, що будь-яка реорганізація УПМ ДПА у місті Києві не призначалася та не проводилися, у зв'язку з чим позивач 28.01.2011 року подав рапорт про відкликання рапорту від 21.01.2011 року в порядку ст. 38 Кодексу законів про працю.

Незважаючи на факт подачі рапорту від 28.01.2011 року, Наказом Голови Комісії з проведення реорганізації ДПА України від 25.03.2011 року №431-о «Про звільнення з посади ОСОБА_2», позивача звільнено з посади начальника головного відділу податкової міліції першого заступника начальника державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва та зараховано у розпорядження ДПА у м. Києві, на підставі рапорту.

Відповідно до статті 24 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» №509-ХІІ від 04.12.1990 року, особи начальницького складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ.

Згідно статті 18 Закону України «Про міліцію» №565-ХІІ від 20.12.1990 року, порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджених Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України №1716 від 30.10.1998 року (1716-98-п) «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» встановлено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (114-91-п) (далі Положення).

Згідно підпункту "в" пункту 40 Положення № 114 (114-91-п) при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб. У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах.

Інших способів зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ крім здійснення організаційно-штатних заходів Положенням не передбачено.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачі та третя особа не надали доказів, які б свідчили про те, що у зв'язку із здійсненням відповідних організаційно-штатних заходів відповідно до пункту 40 Положення виникла необхідність зарахувати позивача у розпорядження ДПА у місті Києві на термін понад 15 діб без дозволу Міністра внутрішніх справ України.

Згідно пункту 40 Положення № 114 (114-91-п) , особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, переміщені по службі, підлягають відрядженню до нового місця служби після передачі справ, але не пізніше місячного строку з дня одержання органом внутрішніх справ наказу або письмового повідомлення про переміщення по службі, крім випадків, коли дана особа перебуває в черговій відпустці або на лікуванні.

Частиною 2 статті 38 КЗпПУ передбачено, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Апелянт ОСОБА_2 у період із 18.03.2011 року по 02.04.2011 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АБШ №128998, копія якого міститься у матеріалах справи.

Відповідно до ст. 40 КЗпПУ, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З урахуванням вище викладеного колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача були відсутні правові підстави для видання 25.03.2011 року наказу №431-о про звільнення позивача ОСОБА_2 та зарахування його у розпорядження ДПА у місті Києві, який не містить обґрунтування з посиланням на підстави законність яких є безспірними, а тому дії відповідача є протиправними, а виданий відповідачем наказ №431-о протиправним.

Колегія суддів критично оцінює висновок службового розслідування, оскільки висновок датується 25.04.2011 року, а оспорюваний наказ від 25.03.2011 року, у зв'язку з чим по даній справі не може підтверджувати жодних обставин.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції (254к/96-ВР) та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

У відповідності до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін.

Згідно ч. 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами як суб'єктами владних повноважень не доведено правомірність прийнятого рішення.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2011 року та постановлення нової постанови про задоволення вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 158, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254, 256 КАС України, колегія суддів

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2011 року - скасувати.

Постановити по справі нове рішення, яким вимоги позивача ОСОБА_2 до Державної податкової адміністрації України, Державної податкової адміністрації в м. Києві, Державної податкової служби України, третя особа - Голова комісії з проведення реорганізації ДПА України, Голова державної податкової служби Захарченко В.Ю. про визнання наказу незаконним, та зобов'язання вчинити дії -задовольнити.

Дії Державної податкової адміністрації України при виданні Наказу від 25.03.2011 року за №431-о про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_2 з посади начальника головного відділу податкової міліції -першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва та зарахування у розпорядження ДПА у місті Києві визнати -протиправними.

Визнати протиправним та скасувати Наказ голови Комісії з проведення реорганізації Державної податкової адміністрації України від 25.03.2011 року №431-о «Про звільнення з посади ОСОБА_2».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника головного відділу податкової міліції -першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва з 26.03.2011 року.

Зобов'язати Державну податкову адміністрацію у місті Києві нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.03.2011 року по день поновлення на роботі.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника головного відділу податкової міліції -першого заступника начальника Державної податкової інспекції у Дарницькому районі міста Києва, та в частині стягнення середньої заробітної плати в межах суми за один місяць.

постанова набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки передбаченні ст. 212 КАС України.

Повний текст постанови суду виготовлено 07.06.2012 року.