Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Стародуба О.П.,

Штульман І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу управління Служби безпеки України в Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 24 січня 2011 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії,

У жовтні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 24 січня 2011 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2011 року, позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано неправомірними дії управління Служби безпеки України в Луганській області щодо відмови у зарахуванні ОСОБА_2 строку навчання у Донецькому військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою та Луганському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний строк військової служби та у строк безперервної служби та у перерахунку у зв'язку з цим розміру щомісячної надбавки за вислугу років на військовій службі та строку основної відпустки. Зобов'язано управління Служби безпеки України в Луганській області встановити позивачу початком військової служби - 03 серпня 1993 року, день зарахування до Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою. Зобов'язано управління Служби безпеки України в Луганській області зарахувати ОСОБА_2 строк навчання у Донецькому військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою та Луганському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний строк військової служби та у строк безперервної служби, внести зміни в усі відповідні документи, провести перерахунок вислуги років, вважаючи початком військової служби 03 серпня 1993 року та з врахуванням цього провести перерахунок та виплату розміру щомісячної надбавки за вислугу років на військовій службі та перерахунок тривалості та надання основної відпустки.

У касаційній скарзі представник управління Служби безпеки України в Луганській області просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а за справою ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 було зараховано до Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою наказом начальника цього ліцею № 9 від 03 серпня 1993 року.

Наказом начальника Донецького ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою № 12 від 21 січня 1994 року ліцеїста ОСОБА_2 було виключено із списків особового складу ліцею та відряджено для подальшого навчання до Луганського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою.

Судами також було встановлено, що з 28 січня 1994 року по 14 червня 1996 року позивач навчався у Луганському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою на підставі наказів начальника Луганського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою №9 від 28 січня 1994 року та № 67 від 14 червня 1996 року.

Згідно зі статтею 24 Закону № 2232-ХІІ початком перебування на військовій службі вважався, зокрема, й день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов'язаних.

У новій редакції цього Закону, яка набрала чинності 31 липня 1999 року і, з відповідними змінами, діє на цей час, стаття 24 вже не пов'язує початок перебування на військовій службі з днем прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею). Зазначена норма Закону передбачає, що початком проходження військової служби є: день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на строкову військову службу; день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом; день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов'язаних.

Статтею 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Видами такої служби згідно з частиною четвертою названої статті Закону № 2232-ХІІ (2232-12) є: строкова військова служба; військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Перебування на військовій службі громадян, які навчаються у військово-навчальних закладах, передбачено і у статті 25 цього Закону.

Громадяни, які виявили бажання вступити до військово-навчальних закладів, відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2232-ХІІ проходять підготовку у військових ліцеях, середніх загальноосвітніх навчально-виховних закладах, в організаціях Товариства сприяння обороні України, на підготовчих курсах при вищих навчальних закладах або самостійно.

Оскільки, Донецький ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою та Луганський ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою, у яких з 03 серпня 1993 року по 14 червня 1996 року навчався позивач, не належать до військових навчальних закладів, а створені відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про реформу системи військової освіти" від 19 серпня 1992 року № 490 (490-92-п) з метою підготовки кандидатів для вступу до цих закладів, тому навчання у них не можна вважати навчанням у військовому навчальному закладі, а відтак і проходженням військової служби згідно з переліком її видів, що закріплений у частині четвертій статті 2 Закону № 2232-ХІІ.

Аналогічна правова позиція була висловлена і Верховним Судом України у постанові від 27 березня 2012 року у справі № 21-349а11.

Таким чином, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що у судів першої та апеляційної інстанцій не було законних підстав для задоволення позовних вимог позивача, оскільки зобов'язання відповідача зарахувати до строку безперервної військової служби ОСОБА_2 у Збройних Силах України часу його навчання в Донецькому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою та Луганському ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга управління Служби безпеки України в Луганській області підлягає задоволенню. Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки доказів, обставини справи встановлені судами повно і правильно, але допущено помилку в застосуванні норм матеріального права - судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу управління Служби безпеки України в Луганській області задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 24 січня 2011 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії - скасувати.

Постановити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.

постанова оскарженню не підлягає.