Вищий адміністративний суд України у складі:

головуючого судді Розваляєвої Т. С. (суддя-доповідач), суддів Маслія В. І., Черпіцької Л. Т.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Громадської організації "Товариство телеглядачів "Екран" на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 19 червня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2013 року у справі за позовом Громадської організації "Товариство телеглядачів "Екран" до Прокуратури Луганської області про скасування припису,

Громадська організація "Товариство телеглядачів "Екран" звернулася з позовом до Прокуратури Луганської області про скасування припису прокурора від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11.

Справа неодноразово розглядалася судовими інстанціями різних рівнів.

Так, постановою Луганського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2011 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2011 року, позов задоволено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 березня 2013 року скасовано постанову Луганського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2011 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2011 року, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

При новому розгляді справи постановою Луганського окружного адміністративного суду від 19 червня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2013 року, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив рішення судів скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що скарга не підлягає задоволенню.

Судами встановлено, що оскаржуваним приписом прокурора Луганської області від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11 зобов'язано позивача вжити заходів щодо усунення порушень вимог Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" (1775-14) , Закону України "Про телебачення та радіомовлення" (3759-12) , припинити діяльність з надання послуг у сфері телевізійного та радіомовлення, які згідно із законом підлягають ліцензуванню.

Задовольняючи позов при попередньому розгляді справи, суди першої та апеляційної інстанцій послалися на те, що відповідно до положень Закону України "Про об'єднання громадян" (2460-12) заборона здійснення діяльності громадської організації може бути застосована виключно судом, а отже не входить до повноважень прокурора; отримання телепрограм здійснюється за допомогою системи колективного прийому, що відповідно до статті 41 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" не потребує ліцензування; позивач є неприбутковою організацією; в судовому засіданні не встановлено нарахування ним абонентської плати учасникам організації, що свідчить про те, що позивач не є суб'єктом господарювання та не може бути учасником відносин з ліцензування.

Приймаючи ухвалу від 05 березня 2013 року, якою Вищий адміністративний суд України скасував постанову Луганського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2011 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2011 року і направив справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив наступне.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про прокуратуру" письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором, його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення.

Письмовий припис вноситься у випадках, коли порушення закону має очевидний характер і може завдати істотної шкоди інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам, якщо не буде негайно усунуто. Припис підлягає негайному виконанню, про що повідомляється прокурору.

Орган чи посадова особа можуть оскаржити припис вищестоящому прокурору, який зобов'язаний розглянути скаргу протягом десяти днів, або до суду.

Припис внесений прокурором за фактом того, що в порушення вимог статті 39 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" та статті 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" позивач, будучи некомерційною організацією, що обслуговує домашні господарства, здійснює послуги у сфері телебачення і радіомовлення, які підлягають ліцензуванню. А саме: здійснює прийом телеканалів (ефірних та супутникових) і розподіляє їх за допомогою телекомунікаційної багатоканальної телемережі між членами організації.

Відповідно до статті 31 Закону України "Про об'єднання громадян" з метою припинення незаконної діяльності об'єднання громадян за поданням легалізуючого органу або прокурора суд може тимчасово заборонити окремі види діяльності або тимчасово заборонити діяльність об'єднання громадян на строк до трьох місяців.

Тимчасова заборона окремих видів діяльності об'єднання громадян може здійснюватись шляхом встановлення заборони на проведення масових заходів (зборів, мітингів, демонстрацій тощо), здійснення видавничої діяльності, проведення банківських операцій, операцій з матеріальними цінностями тощо.

За поданням органу, який звертався до суду щодо тимчасової заборони окремих видів або всієї діяльності об'єднання громадян, суд може продовжити цей термін. При цьому загальний термін тимчасової заборони не повинен перевищувати шість місяців.

При усуненні причин, що стали підставою для тимчасової заборони, за клопотанням об'єднання громадян його діяльність може бути відновлена судом в повному обсязі.

Посилання на те, що заборона здійснення діяльності громадської організації може бути застосована виключно судом, свідчить про неправильне застосування норм матеріального права, оскільки суди безпідставно підмінили поняття акту прокурорського реагування на виявлені ним правопорушення судовим порядком заборони діяльності такої організації.

Вирішуючи питання щодо законності вимог, викладених в приписі прокурора, колегія суддів виходила з наступного.

За визначенням термінів, викладених в статті 1 Закону України "Про телебачення та радіомовлення", багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.

Ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемережі.

Оператор багатоканальної телемережі - суб'єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , без права надання програмної (інформаційної) послуги.

Провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Пакет програм - перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу

Ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Система колективного прийому - комплекс обладнання, який забезпечує в межах одного будинку можливість прийому теле- чи радіопрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати.

Частинами 1-7, 10 статті 39 цього Закону встановлено, що багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) .

Для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб'єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради.

Право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; б) суб'єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги.

Телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Оператор багатоканальної телемережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги.

Надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення); перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту; абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

Провайдер програмної послуги може розпочинати свою діяльність з моменту отримання ліцензії і затвердженого Національною радою складу пакета (пакетів) універсальної програмної послуги.

Частинами 1, 3 статті 40 Закону встановлено, що для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

Заява про видачу ліцензії провайдера програмної послуги подається відповідно до вимог статті 24 цього Закону. До заяви додаються: а) загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції; б) документи, які підтверджують придбання та право на розповсюдження (ретрансляцію) програм іншого мовника.

Загальна концепція (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) є обов'язковим додатком до ліцензії на діяльність (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення. Цей додаток підлягає щорічній перереєстрації. Для перереєстрації ліцензіат повинен подати до Національної ради інформацію про виконання концепції добору програм протягом попереднього року.

Відповідно до статті 41 Закону системи колективного прийому теле- та/чи радіопрограм створюються з метою отримання споживачами можливості якісного приймання за допомогою побутових приймальних засобів телевізійних та/чи радіопрограм, які розповсюджуються в зоні дії системи колективного прийому.

Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною радою. Розповсюдження програм споживачам за допомогою системи колективного прийому не потребує реєстрації суб'єкта інформаційної діяльності.

У складі багатоканальної мережі система колективного прийому може бути лише за договірною закріпленою згодою власників будинку на це та на схвалений мешканцями (потенціальними абонентами) пакет додаткових послуг багатоканальної телемережі.

Згідно із частиною 3 статті 42 Закону право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

З урахування цього, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що здійснення діяльності щодо ретрансляції телепрограм у багатоканальній телемережі має право суб'єкт господарювання, який зобов'язаний отримати відповідну ліцензію Національної ради.

Отже, касаційний суд визнав помилковими доводи суду першої інстанції (за якими він задовольнив цей позов) відносно того, що статус некомерційної організації автоматично вказує на те, що вказана особа не є суб'єктом ліцензування.

На думку колегії суддів, такі обставини, навпаки, вказують на порушення вимог чинного законодавства, оскільки здійснення послуг у сфері телекомунікацій за відсутності необхідної умови - статусу суб'єкта господарювання, є незаконним.

Крім того касаційний суд зауважив, що зміст зазначених норм вказує на те, що ліцензію не потрібно отримувати оператору системи колективного прийому, оскільки остання не є багатоканальною телемережею.

Між тим, прокурор в запереченнях на позов вказував на те, що створена позивачем мережа не є системою колективного прийому, оскільки ідентифікуючою ознакою останньої є забезпечення прийому телепрограм в межах одного будинку, проте, перевіркою встановлено, що вказана мережа забезпечує діяльність 35 будинків.

Суди першої та апеляційної інстанцій при попередньому розгляді справи відхилили такі доводи прокурора з огляду на те, що Закон України "Про телебачення та радіомовлення" (3759-12) не містить обмежень щодо кількості створюваних систем колективного прийому телепередач.

Фактично суди дійшли висновку про наявність декількох самостійних систем колективного прийому, які обслуговуються позивачем.

Проте Вищий адміністративний суд України зазначив, що такі висновки судів не підтверджуються жодними доказами з огляду на таке.

Суди не досліджували питання того, чи є створена позивачем мережа цілісною системою, чи є сукупністю окремо створених систем.

Також при розгляді справи суди неповно встановили обставини у справі щодо ідентифікуючих ознак діяльності позивача, зокрема, чи відповідає така діяльність ознакам діяльності щодо ретрансляції телепрограм у багатоканальній телемережі. Судами не досліджено механізм передачі телепрограм до споживачів. При цьому суди без зазначення будь-яких доказів обмежилися посиланням на те, що саме позивач є кінцевим споживачем. Проте, такі висновки суперечать документам, які наявні у справі, зокрема, договорам на право ретрансляції, укладеним позивачем з іншими суб'єктами.

Вказані порушення стали підставою для скасування рішень судів та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи судами встановлено, що позивач здійснює свою діяльність поза межами одного будинку.

Суди встановили, що з огляду на приписи статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" Громадською організацією "Товариство телеглядачів "Екран" за допомогою багатоканальної мережі здійснюється ретрансляція, тобто прийом та одночасна передача телеканалів.

Дана обставина підтвердилася відповідними договорами.

Так за договором між Громадською організацією "Товариство телеглядачів "Екран" та ТОВ "ЛКТ-Плюс" від 30 грудня 2010 року № ОТ 1210 відповідно до пункту 1.1 абонент за допомогою власних приймальних засобів здійснює приймання та роздачу телевізійних програм членам організації.

За договором з ТОВ "Торсат" від 01 березня 2010 року № 660-ДВ позивач відповідно пункту 1.1 отримав невиключне право на ретрансляцію програм, а саме: приймання з супутника та одночасну передачу повних та незмінних програм в мережі кабельного телебачення.

Згідно із договором між позивачем та ЗАТ ТРК "Україна" від 30 грудня 2010 року № 110393 позивач має на право поширення - прийом та передавання сигналу, який несе в собі телепрограми.

Пунктом 1.1 договору між позивачем та ТОВ "Торсат" від 15 грудня 2009 року № 660-Д передбачено, що позивач отримав невиключне право на ретрансляцію програм, а саме: приймання з супутника та одночасну передачу повних та незмінних програм в мережі кабельного телебачення. Аналогічним за змістом є договір між позивачем та ТОВ "Торсат" від 10 жовтня 2010 року № 660-МП.

Субліцензійною угодою між позивачем та асоціацією "Укртелемережа" від 01 липня 2009 року № 252/24/5-Н, позивач отримав невиняткове право на використання пакету цифрових російських каналів шляхом його поширення на території кабельної мережі субліцензіата. Субліцензійним договором між тими самими сторонами від 01 грудня 2009 року № 252/53-Н, за пункту 2.1 позивач отримав невиняткове право на ретрансляцію російських телеканалів.

Згідно із частиною 3 статті 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Отже суди прийшли до висновку, що здійснення діяльності щодо ретрансляції телепрограм у багатоканальній телемережі має право суб'єкт господарювання, який відповідно до наведених вище приписів Закону зобов'язаний отримати ліцензію національної ради.

З урахуванням викладеного суди зазначили, що підстави для задоволення цього позову відсутні.

На думку суду касаційної інстанції, при розгляді справи судами повно встановленні обставини у справі та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, та керуючись ст. ст. 220, 220-1, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Касаційну скаргу Громадської організації "Товариство телеглядачів "Екран" відхилити, а постанову Луганського окружного адміністративного суду від 19 червня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеними статтями 237, 238, 239-1 КАС України.