Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Сороки М.О., Мироненка О.В., Чумаченко Т.А.,

провівши попередній розгляд адміністративної справи за позовом ПАТ "Телесистеми України" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа - ТОВ "Перша інвестиційна спілка" про визнання протиправним та скасування рішення, за касаційною скаргою ПАТ "Телесистеми України" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 березня 2013 року і ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2013 року,-

У січні 2013 року ПАТ "Телесистеми України" звернулось до суду з вказаним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 604 від 22.11.2012 в частині видачі ТОВ "Перша інвестиційна спілка" ліцензії на користування радіочастотним ресурсом для широкосмугового радіо доступу терміном на 10 років у 27 регіонах України зі смугою (номіналами) радіочастот 1980,0…2000,0 МГц.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 березня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2013 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ПАТ "Телесистеми України", посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

У запереченні на касаційну скаргу Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, посилаючись на законність судових рішень, просить залишити їх без змін.

З`ясувавши обставини справи в межах, передбачених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги з таких підстав.

Встановлено, що у 2009 році ПАТ "Телесистеми України" звернулось до Національної комісії регулювання зв'язку України з заявою про виділення в користування радіочастотного ресурсу України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц на всій території України та на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України.

Рішенням Національної комісії регулювання зв'язку України № 1523 від 28.05.2009 у задоволенні вказаної заяви відмовлено.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.02.2012, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду України від 28.08.2012 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21.11.2012, ПАТ "Телесистеми України", відмовлено у задоволенні позову до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України про визнання протиправним та скасування рішення № 1523 від 28.05.2009, зобов'язання видати ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900,0-1910,0 МГц, 1980,0-2000,0 МГц на всій території України, на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіо технології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України.

Правову основу користування радіочастотним ресурсом України, повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України, визначає Закон України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) .

Відповідно до частини 1 статті 21 вказаного Закону радіочастотний ресурс України використовується відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України.

План використання радіочастотного ресурсу України затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815 (815-2006-п) . Постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.2012 № 838 (838-2012-п) внесено зміни до Плану використання радіочастотного ресурсу України і смуги радіочастот 1980,0….2000,0 МГц, включені для радіотехнології широкосмугового радіодоступу.

Відповідно до пункту 24 Розділу 1 Плану використання радіочастотного ресурсу України смуги радіочастот 1900 - 1920 МГц і 1980 - 2000 МГц є парними та можуть використовуватися рухомою радіослужбою. Смуга 1980 - 2000 МГц потребує конверсії, а у смузі 1900 - 1920 МГц РЕЗ загальних користувачів не повинні створювати завад діючим РЕЗ спеціального призначення та вимагати захисту від них К01, Л01, Д01.

Відповідно до ліцензії № 6414 від 28.04.2011 ТОВ "Перша інвестиційна спілка" здійснює діяльність для широкосмугового радіодоступу (радіозв`язок у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів) з діапазоном (номіналами) радіочастот 1900...1920МГц. Регіон користування радіочастотним ресурсом: Україна - 27 регіонів.

Користувачем радіочастотного ресурсу з діапазоном (номіналами) радіочастот 1900...1920МГц ТОВ "Перша інвестиційна спілка" є з 2006 року на підставі ліцензій, що переоформлялися.

ТОВ "Перша інвестиційна спілка" звернулася до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України із заявою про видачу у користування додаткової смуги (номінали) радіочастот, приймання/передавання, МГц: 1980,0….2000,0.

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України № 604 від 22.11.2012, яке є спірним у цій справі, ТОВ "Перша інвестиційна спілка" видано ліцензію на користування радіочастотним ресурсом для широкосмугового радіо доступу терміном на 10 років у 27 регіонах України зі смугою (номіналами) радіочастот 1980,0…2000,0 МГц.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з наступного.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 30 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг.

Порядок видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом визначений вказаним Законом та Ліцензійними умовами користування радіочастотним ресурсом України, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19.08.2005 № 53 (z1237-05) , зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 20 жовтня 2005 р. за № 1237/11517 (z1237-05) (далі - Ліцензійні умови).

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону та пункту 3.10 Ліцензійних умов у разі необхідності отримання додаткової смуги радіочастот для подальшого розвитку підприємницької діяльності в тій радіотехнології, яка застосовується користувачем, він звертається до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, із заявою на отримання ліцензії на додаткову смугу радіочастот. Форма заяви встановлюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Зміни до Плану використання радіочастотного ресурсу України, якими смуги радіочастот 1980,0….2000,0 МГц, переведені із розділу перспективних та включені до радіотехнології широкосмугового радіодоступу, опублікувані в Офіційному віснику України № 68 від 17.09.2012.

Таким чином, позивач та інші оператори зв'язку були повідомлені про можливість розподілу додаткового радіочастотного ресурсу, а відтак мали можливість скористуватись своїм правом і звернутись до відповідача із заявами на видачу відповідних ліцензій у передбаченому чинним законодавством порядку.

Встановлено, що до відповідача заяв про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом для широкосмугового радіо радіочастот 1980,0…2000,0 МГц, окрім ТОВ "Перша інвестиційна спілка", від суб'єктів господарювання, зокрема і від ПАТ "Телесистеми України", не надходило.

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" у разі якщо заявлена потреба в радіочастотному ресурсі України перевищує його фактичну наявність, то смуги, номінали радіочастот надаються в користування виключно на конкурсних або тендерних засадах відповідно до вимог закону.

Додаткова смуга радіочастот, як визначено у частині 5 статті 39 вказаного Закону, може надаватися на умовах конкурсу або тендера тільки у випадку обмеженого радіочастотного ресурсу. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, оголошує конкурс або тендер на отримання додаткової смуги радіочастот, якщо обсяги радіочастотного спектра, замовлені претендентами на отримання радіочастотного ресурсу України, перевищують обсяги спектра, який підлягає розподілу.

За таких обставин, обмеженим радіочастотний ресурс може бути лише за умови наявності замовленого претендентами обсягу радіочастотного спектру, що перевищують обсяги самого спектру. Тобто основною умовою для визначення обмеженого ресурсу та видачі його на умовах конкурсу або тендера має бути наявність декількох заяв на отримання ліцензії на додаткові смуги радіочастот.

З урахуванням відсутності інших заяв, окрім заяви ТОВ "Перша інвестиційна спілка" на заявлений радіочастотний ресурс, відсутні підстави для проведення відповідачем конкурсу або тендеру при видачі ліцензії на вищезгадані частоти.

Згідно з частиною 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням описаного суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації прийняла рішення № 604 від 22.11.2012 в частині видачі ТОВ "Перша інвестиційна спілка" ліцензії на користування радіочастотним ресурсом для широкосмугового радіо доступу терміном на 10 років у 27 регіонах України зі смугою (номіналами) радіочастот 1980,0…2000,0 МГц, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України, а відтак про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України також погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій і доводи касаційної скарги його не спростовують.

Відповідно до частини 3 статті 220-1 Кодексу адміністративного суду України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 220-1, 223, 230, 231 КАС України, суд,

Касаційну скаргу ПАТ "Телесистеми України" відхилити, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 березня 2013 року і ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2013 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної з моменту проголошення і може бути переглянута з підстав, у строк та у порядку, визначених ст.ст. 235- 244-2 КАС України.