Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого судді – Запорожана Д.В.,

судді – Яковлева Ю.В,

судді – Жука С.І.

при секретарі – Ексузяна М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва на постанову Миколаївського окружного адміністративного руду від 19 травня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва про визнання дій щодо призначення та проведення перевірки дотримання ним вимог діючого законодавства за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2008 року протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 24 грудня 2010 року № 0001921701 /0.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1, обгрунтував неправомірністю призначення та проведення документальної невиїзної перевірки, необґрунтованістю висновків та неправомірністю зазначеного повідомлення-рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2011 року вищенаведений позов було задоволено.

Визнано неправомірними дії ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва по призначенню та проведенню невиїзної документальної перевірки, за результатами якої було складено акт від 06.12.10 року №9299/17-100-2622515115 про результати невиїзної документальної перевірки ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.01.08 року по 31.12.08 року.

Також визнано неправомірним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва №0001921701/0 від 24.12.10 року в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва просить скасувати вищенаведену постанову, як таку, що прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нову постанову, якою, відмовити у задоволенні даного позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача. доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обгрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи оскаржену постанову суд першої інстанції виходив з обгрунтованості доводів позивача щодо протиправності спірного рішення та наявності підстав для його скасування.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач провів невиїзну документами;. перевірку фізичної особи ОСОБА_1 щодо дотримання ним вимог податкового та іншого законодавства за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2008 року, результати якого відображені в акті від 6 грудня 2010 року №9299/17-100-2622515115 а.с. 16-30 .

В акті перевірки відповідачем ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва здійснено висновок про порушення фізичною особою ОСОБА_1 п.п 8.1.3 п. 8.1 ст. 8. п.п. 9.6.1. 9.6.6 п. 9.6 ст. 9, абз. "а"п. 19.1 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб". наслідком чого стало заниження ним свого податкового зобов'язання з зазначеного податку на 3340432,5 гривень. Зміст порушень полягав у перекрученні податкової звітності та несплаті суми податкового зобов'язання з зазначеного податку у 2008 році при продажу позивачем ТОВ "Компанія "Бізнескапітал"інвестиційного активу (50% частка статутного фонду ТОВ "Цунамі-Юг").

На підставі вищенаведеного акту перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення від 24 грудня 2010 року № 0001921701/0 про визначення позивачу податкового зобов'язання з доходів фізичних осіб на суму у 3340432.5 гривень /а.с. 8/.

Інших правових чи фактичних підстав для прийняття спірного рішення визначено не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України. Законом України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) покладено податкові органи певні функції, у зв'язку з чим визначено коло їхніх прав та обов'язків для реалізації наданих повноважень. Згідно з п.1 ст. 11 вказаного Закону податкові органи мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів, додержання валютного законодавства юридичними та фізичними особами, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори.

При цьому зазначений закон не визначає порядок призначення та проведення документальних невиїзних перевірок, але органи державної податкової служби під час проведення зазначених перевірок користуються Регламентом (п.8.2) адміністрування податків, зборів (обов'язкових платежів), затвердженого наказом ДПА України від 09.02.06р. №62 (v0062225-06) (відомості про реєстрацію) Наказу в МЮ України відсутні), де встановлено, що документальні невиїзні перевірки проводяться у разі виявлення органом державної податкової служби арифметичної або методичної помилки платниками податків податкових деклараціях, звітах та інших документах. пов"язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів"а також у випадках заявленого відшкодування податку на додану вартість. Для проведення невиїзної документальної перевірки платники податків або їх представники можуть запрошуватися до органу державної податкової служби. Письмові повідомлення про такі запрошення направляються не пізніше ніж за десять робочих днів до дня запрошення рекомендованими листами, в яких зазначаються підстави запрошення, дата і час, на які запрошується платник податків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва не було подано доказів про запрошення фізичної особи ОСОБА_1 для проведення такої перевірки.

Пунктом "в"пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"(в редакції чинній на той час) зазначено, що камеральною вважається перевірка, яка проводиться контролюючим органом виключно на підставі даних, зазначених у податкових деклараціях, без проведення будь-яких інших видів перевірок платника податків.

При цьому наявність певної процедури якої повинні додержуватися контролюючі суб'єкти владних повноважень є додатковою гарантією захисту прав, свобод та інтересів осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що вищезазначеним Регламентом та ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"не було передбачено тих підстав, які слугували причино:--проведення цієї перевірки.

Стосовно порушень зазначених ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва в акті №9299/17-100-2622515115 від 06.12.10 року.

Так підпункт 9.6.1 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб"передбачає, що облік фінансових результатів операцій з інвестиційними активами ведеться платником податку самостійно, окремо від інших доходів і витрат. В якості порушення відповідачем в Акті було зазначено, що позивач не вів такого обліку. Також судом встановлено, що відповідач під час проведення перевірки не витребував у позивача відомостей щодо ведення обліку операцій з інвестиційними активами та не перевіряв, як ведеться позивачем зазначений облік.

На думку відповідача, позивач також порушив положення підпункту 9.6.2 того ж Закону (889-15) , який визначає порядок розрахунку інвестиційного прибутку, який розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що розраховується виходячи з суми витрат, понесених у зв'язку з придбанням такого активу, з урахуванням норм пп.9.6.4 цього пункту. При цьому Законодавець конкретно не зазначив, хто саме його розраховує - податковий агент, податкова інспекція чи особа, що отримала інвестиційний прибуток.

Згідно з пп. 9.6.6 Закону (889-15) до складу загального річного оподатковуваного доходу платника податку включається позитивне значення загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами за наслідками такого звітного року.

Загальний фінансовий результат операцій з інвестиційними активами визначається як сума інвестиційних прибутків, отриманих платником податку протягом звітного року, зменшена на суму інвестиційних збитків, понесених платником податку протягом такого року.

Якщо загальний фінансовий результат операцій з інвестиційними активами має від'ємне значення, то його сума переноситься у зменшення загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами наступних років до його повного погашення.

Зміст цієї норми лише вказує, як визначається фінансовий результат від операцій з інвестиційними активами. Проте в ній (нормі) відсутні вказівки відносно конкретних осіб, на яких Закон (889-15) покладає утримання та перерахування податку до бюджету.

При цьому в пп. 9.6.9 п. 9.6 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб"передбачено, що платник податку, який здійснює операції з інвестиційними активами з використанням послуг професійного торговця цінними паперами, має право укласти договір з таким торговцем щодо виконання ним функцій податкового агента. Порядок застосування цього підпункту визначається центральним податковим органом. Інших вказівок на виконання функцій податкового агента при оподаткуванні інвестиційного прибутку пункт 9.6 не містить.

Пунктом 17.2 ст. 17 того ж Закону передбачено, що особою відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є:

а) для оподатковуваних доходів з джерелом їх походження з України - податковий

агент;

б) для іноземних доходів та тих. чиє джерело виплати знаходиться в осіб, звільнених

від обов'язків нарахування, утримання або сплати (перерахування) податку до бюджету. -

платник податку, отримувач таких доходів:

в) для доходів, що виплачуються на користь платника податку фізичними особами. -такий платник податку.

З огляду на таке колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про безпідставність застосування відповідачем положень пп.. "б"п. 17 ст. 17 Закону, оскільки доходи ОСОБА_1 мають джерело походження з України (п.п. "а"). У зв'язку з чим відповідальність за нарахування, утримання та сплату до бюджет) податку несе саме податковий агент, а не отримувач таких доходів.

Згідно з п. 1.15 ст. 1 Закону податковий агент - юридична особа (її філія, відділення. інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента -юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону (889-15) . Податковим агентом, зокрема, є фізична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності чи здійснює незалежну професійну діяльність, яка використовує найману працю інших фізичних осіб щодо виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам.

За вищевказаними ознаками позивач (фізична особа ОСОБА_1.) не є податковим агентом.

Також позивач не є професійним торговцем на ринку цінних паперів, якщо навіть припустити що об'єктом відчуження виступав "інвестиційний актив"(п.п. 9.6.7 Закону (889-15) ).

Пунктом 18.2 ст. 18 вищезазначеного Закону передбачено, що для цілей цього Закону (889-15) обов'язок платника податку з подання декларації вважається виконаним, якщо він отримував доходи виключно від податкових агентів, зобов'язаних подавати звітність з цього податку у встановленому порядку. За таких умов закон не покладає на позивача обов'язку як на фізичну особу за нарахування та сплату податку з доходів фізичних осіб до бюджету по операціях з продажу інвестиційних активів, з огляду на те. що позивач не повинен був відображати ці доходи у своїй річній декларації.

Відповідно до статті 4 Податкового кодексу України податкове законодавство ґрунтується, крім інших, на презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.

При цьому судом 1-ї інстанції правильно було взято до уваги що угодою між ОСОБА_1 та ТОВ "Компанія "Бізнескапітал"від 14.10.2009 року договір купівлі-продажу частки у статистичному капіталі ТОВ "Цунамі-Юг"від 29.01.2008 року, укладений між позивачем та ТОВ "Компанія "Бізнескапітал"було розірвано, корпоративні права було повернуто позивачу, а останній розрахувався з покупцем земельними ділянками, які належали йому на праві власності (а.с. 31-33, 146-149).

Згідно висновку спеціаліста відділу економічно та товарознавчої експертизи ДНДЕКІД МВС України (м. Київ) № 19/15-96 від 09.11.2010 року (а.с. 9-15) операція з продажу корпоративних прав фізичною особою ОСОБА_1 ТОВ "Компанія "Бізнескапітал", з врахуванням подальшого розірвання договору купівлі-продажу корпоративних прав та проведенням розрахунків з повернення сторін за договором у первісний стан не є об'єктом оподаткування по податку з доходів фізичних осіб.

Податок з доходів фізичних осіб від операції з купівлі-продажу корпоративних прав фізичною особою ОСОБА_1 ТОВ "Компанія "Бізнескапітал"з врахуванням подальшого розірвання договору купівлі-продажу корпоративних прав та проведенням розрахунків з поверненням сторін у первісний стан не підлягає обчисленню та сплаті фізичною особою ОСОБА_1.

Такі ж саме висновки були зроблені експертом Державного науково-дослідного експерnно-криміналістичного центру МВС України від 05.05.2011 року №19/15-6 (а.с. 232-244).

Погоджується колегія суддів з критичною оцінкою судом 1-ї інстанції висновку №5511-5512 спеціаліста Миколаївського відділення ОНДІСЕ від 15.09.2010 року (а.с. 50-59) та висновком судово-економічної експертизи від 22.02.2011 року (а.с. 252-258).

З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Підстав для скасування або зміни вказаної постанови колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги суттєвими не являються та висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ч. 1 ст. 195, п.1 ч.1 ст.198. ст. 200 та п.1 ч. 1 ст. 205 КАС України, колегія суддів -

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м.Миколаєва -залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного руду від 19 травня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва про визнання дій протиправними та скасування рішення-залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Ухвала у повному обсязі виготовлена та підписана 31 жовтня 2011 року