Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі суддів:

Чалого С. Я.

Бим М.Є.

Харченка В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2008 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2009 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Профіт" до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання нечинною постанови, -

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2008 року залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2009 року позов товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Профіт" до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання нечинною постанови задоволено.

Не погоджуючись з рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку подала касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, прийняти нову, якою в позові відмовити.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, постановою Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №591-ІД від 24.09.2007р. до ТОВ "Компанія з управління активами "Профіт"застосовано санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів за розміщення незареєстрованих цінних паперів відповідно до вимог чинного законодавства у вигляді штрафу у розмірі 50000 грн.

У постанові зазначено про порушення позивачем вимог ч.4 ст. 40 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)".

Вказане порушення встановлене актом про правопорушення на ринку цінних паперів від 03.08.2007р. №57-ІД, згідно якого товариство на виконання ст. 42 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)"та п.2.8 Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів ІСІ, затвердженого рішенням Комісії від 09.01.2003р. №3 (z0092-03) , листом від 25.04.2007р. №22 надало звіт про результати розміщення цінних паперів пайового венчурного інвестиційного фонду "Респект констракшн інновейшнз"недиверсифікованого виду закритого типу ТОВ "Компанія з управління активами "Профіт", у якому зазначено, що кількість цінних паперів зазначеного фонду в обігу складає 600 штук.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що отримання позивачем коштів в якості завдатку не свідчить про розміщення (перебування в обігу) цінних паперів фонду до реєстрації проспекту емісії та виключає факт визначеного відповідачем порушення. Умови укладених попередніх договорів за якими отримувались завдатки передбачали укладення основного договору через п’ять днів після реєстрації проспекту емісії ПВІФ "Респект констракшн інновейшенз", вартість пакету цінних паперів у відповідності до умов основного договору сплачується в тому ж порядку –через п’ять днів після реєстрації проспекту емісії шляхом зарахування грошових коштів на поточний рахунок. Саме укладення основного договору є підставою вважати наявним розміщення цінних паперів, та перебування останніх в обігу.

Колегія суддів вважає такі висновки судів правомірними та обгрунтованими з огляду на таке.

Як встановлено судами, позивачем у звіті про результати розміщення цінних паперів пайового венчурного інвестиційного фонду "Респект констракшн іновейшнз"недиверсифікованого виду закритого типу, помилково зазначено, що кількість цінних паперів зазначеного фонду в обігу складає 600 штук.

Однак, вказана помилка була виправлена, зокрема 15.08.2007р. позивачем подано виправлений звіт про результати розміщення пінних паперів ІСІ як додаток до листа від 15.08.07р. №100 (вх. ДКЦПФР №12964), який свідчить про відсутність в обігу цінних паперів фонду станом на 23.04.2007р. Подання виправленого звіту відбулось вже після порушення провадження у справі на ринку цінних паперів (постанова від 25.07.2007р.) та після складання акту про правопорушення на ринку цінних паперів (акт №57-ІД від 03.08.2007р.).

Обставинами, що призвели до встановленого актом від 03.08.2007р. порушення стало зокрема, укладення позивачем попередніх договорів з інвесторами фонду, серед яких у майбутньому планувалося розміщення інвестиційних сертифікатів.

Умови попередніх договорів передбачали укладення в майбутньому договорів купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів (пункт 1.1 попереднього договору).

Відповідно до пункту 2.1 попереднього договору, сторони домовились укласти такі договори через п’ять днів після реєстрації емісії вищезазначеного фонду.

У розділі 4 укладених договорів було передбачено в якості забезпечення виконання зобов'язань за договором сплату завдатку. Сплата завдатку в силу умов договору (п. 4.2, договори типові) здійснювалась на рахунок ПВІФ "Респект констракшн інновейшенз"в АБ "Кліринговий дім" відкритий для проведення операцій з активами цього фонду.

29 травня 2007 року рішенням №1104 ДКЦПФР пайовий венчурний інвестиційний фонд "Респект констракшн інновейшнз"недиверсифікованого виду закритого типу було визнано таким, що не відповідає вимогам щодо мінімального обсягу активів ІСІ. У зв'язку з цим, позивачем були укладені угоди про розірвання попередніх договорів та повернуті завдатки отримані від інвесторів в повному обсязі. Після здійснення розрахунків з інвесторами рахунок було закрито.

Як зазначено судами, грошові кошти отримані в якості завдатку жодним чином позивачем не використовувалися та були повернуті інвесторам у повному обсязі. Про відсутність претензій у інвесторів та отримання ними коштів сплачених в якості завдатків за попередніми договорами, які були розірвані, свідчать листи інвесторів додані до матеріалів справи.

Порядок розміщення цінних паперів інституту спільного інвестування визначений у ст. 42 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)"та зокрема передбачає, що строк розміщення цінних паперів ІСІ, встановлений для досягнення нормативів діяльності ІСІ, визначається проспектом емісії цінних паперів ІСІ і не може перевищувати шести місяців з дня його реєстрації. Протягом строку, встановленого для досягнення нормативів діяльності ІСІ викуп розмішених цінних паперів не здійснюється.

Відповідно до визначення наведеного у законі (ст. 3 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)"):

- розміщення цінних паперів - відчуження цінних паперів первинним власникам шляхом укладення цивільно-правових договорів;

- розміщені цінні папери - цінні папери ІСІ, придбані інвесторами під час розміщення.

Відповідно до ст.26 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди), інвестиційні сертифікати можуть розміщуватися шляхом відкритого продажу або приватного розміщення. Згідно з нормами цієї ж статті, емітентом інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду виступає компанія з управління активами цього фонду.

Попередніми договорами, що укладались позивачем не передбачалось відчуження інвестиційних сертифікатів (перехід права власності на них).

Відповідно до ч.1 ст. 635 Цивільного кодексу України, попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

В даному випадку укладення попереднього договору не мало наслідком відчуження цінних паперів, а лише є свідченням про обов’язок укласти договір на їх придбання.

Відповідно до п.4 ст. 40 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)"компанія з управління активами ІСІ має право здійснювати первинне розміщення цінних паперів тільки за умови реєстрації проспекту емісії цінних паперів ІСІ.

Таким чином, є вірним висновок судів попередніх інстанцій про те, що отримання позивачем коштів в якості завдатку не свідчить про розміщення (перебування в обігу) цінних паперів фонду до реєстрації проспекту емісії та виключає факт визначеного відповідачем порушення. Умови укладених попередніх договорів за якими отримувались завдатки передбачали укладення основного договору через п’ять днів після реєстрації проспекту емісії ПВІФ "Респект констракшн інновейшенз", вартість пакету цінних паперів у відповідності до умов основного договору сплачується в тому ж порядку - через п’ять днів після реєстрації проспекту емісії шляхом зарахування грошових коштів на поточний рахунок. Саме укладення основного договору є підставою вважати наявним розміщення цінних паперів та перебування останніх в обігу.

Відповідно до ст. 224 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення –без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчинення процесуальних дій.

Керуючись статтею 222, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів -

Касаційну скаргу Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2008 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2009 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п’ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі і може бути переглянута Верховним Судом України в порядку ст.ст. 235- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.