Вищий адміністративний суд України у складі:

секретаря судового засідання Хомініч С.В.,

розглянувши касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2010 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року у справі за позовом приватного підприємства "ЛЕГАТ+"до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова про визнання податкових повідомлень-рішень недійсними та їх скасування,

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2010 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року, позов задоволено частково. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції Київського району міста Харкова №0001882302/2 від 31.05.2010 року про сплату 4 259 997,00 грн. податку на прибуток підприємств і штрафних (фінансових) санкцій 3 842 874,00 грн. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції Київського району міста Харкова №0001872302/2 від 31.05.2010 року про сплату 612866,00 грн. податку на додану вартість і штрафних (фінансових) санкцій 306433,00 грн. Провадження в частині позовних вимог щодо визнати неправомірними дій Державної податкової інспекції у Київському районі міста Харкова щодо складеного акту №2430/23-506/32089671 від 17.05.2010 року "Про результати планової виїзної перевірки ПП "ЛЕГАТ+" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.07 року по 31.12.2009 року - закрито.

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернулось з касаційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог повністю, посилаючись на те, що при винесені оскаржуваних рішень судами неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до наступного висновку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідач у висновках акту перевірки №2430/23-506/32089671 від 17 травня 2010 року стверджував про порушення позивачем вимог п.4.7 ст.4, п.п.7.4.1 п.п. 7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", внаслідок чого було занижено податок на додану вартість на загальну суму 612866,00 грн., а також п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4, п.5.1 п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.7.7.3, п.п.7.74 п.7.7 ст.7 та п.10.1 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого було занижено податок на прибуток на загальну суму 4259997,00 грн.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення: №0001882303/0 від 31.05.2010р. про донарахування податку на прибуток у розмірі 8102871,0 грн. ( в тому числі основний платіж - 4259997,00 грн., штрафні санкції - 3842874,00 грн.); №0001872302/0 від 31.05.2010 року про донарахування податку на додану вартість у розмірі 919299,00 грн. ( в тому числі основний платіж - 612866,00 грн., штрафні санкції - 306433,00 грн.).

За наслідками розгляду первинної та повторної скарги позивача (залишено без задоволення) було винесено податкові повідомлення-рішення №0001882302/2 від 27 липня 2010 року про сплату 4259997,00 грн. податку на прибуток підприємств і штрафних (фінансових) санкцій 3842874,00 грн. та №0001872302/2 від 27 липня 2010 року про сплату 612866,00 грн. податку на додану вартість і штрафних (фінансових) санкцій 306433,00 грн.

За висновками акту перевірки № 2430/23-506/32089671 від 17 травня 2010 року відповідач стверджує про заниження ПП "ЛЕГАТ +"валового доходу у сумі 16 786 952, 00 грн. за 2 квартал 2009 року, у зв’язку з скасуванням державної реєстрації договору про пайову (спільну) участь у нежитловому будівництві, укладеного між ПП "ЛЕГАТ +"та ТОВ "ВІЗА КОНСАЛТ ГРУП"від 12.12.2006 року. На думку відповідача, в результаті виконання договору позивач отримав у власність частину нерухомого об'єкту, розташованого у м. Харкові по вул. О. Яроша, 18, літ. Л-20, площею 2 777, 37 кв.м., вартість якого не оприбуткував у бухгалтерському обліку.

На підтвердження своєї позиції відповідач посилається на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова по справі № 2-9338 від 05 листопада 2008 року, яким визнано за іншими учасниками договору про пайову (спільну) участь від 12 грудня 2006 року право власності на частину збудованого торгівельно-офісного центру площею 6983,43 кв.м. вартістю 42209196,52 грн. Податковий орган, керуючись даними такого судового рішення, визначив вартість 1 кв.м. збудованої споруди (42909196,52 грн. : 6983,43 кв.м.) = 6044,19 грн. та розмір доходу позивача у вигляді вартості залишку площі нерухомого об’єкту (9760,8 м.кв. - 6983,43 м.кв.) х 6044,19 грн. = 16786952 грн. При цьому слід зауважити, що будь-яких понесених позивачем витрат при здійсненні будівництва такого об’єкту нерухомості відповідачем не враховано.

Згідно п.п. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку, уповноваженим на це іншими сторонами згідно з умовами договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податку.

Відповідно до п.п. 4.2.11 п.п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не включаються до складу валового доходу доходи від спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, дивіденди, отримані платником податку від інших платників податку, що оподатковані у порядку, встановленому пунктами 7.7 та 7.8 цього Закону (334/94-ВР) .

Як вбачається з договору від 12.12.2006 року про пайову (спільну) діяльність, позивач разом з іншими учасниками об'єднався з метою створення торгівельно-офісного центру: розташованого у м. Харкові по вул. О.Яроша, 18, літ. Л-20. Внаслідок закінчення будівництва об'єкту договір був виконаний, а його державну реєстрацію було скасовано 12.05.2009 року, проте право власності на певну частину будівлі було зареєстроване лише іншими учасниками, а не за ПП "ЛЕГАТ +". Зокрема, право власності на частку нерухомого майна за іншими учасниками договору було закріплено рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова по цивільній справі № 2-9338 від 05.11.2008 року на загальну площу 6 983, 43 м.кв.

Згідно ч. 2 ст. 331 Цивільного кодексу України, прав власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва. Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

За змістом ч. 3 ст. 331 Цивільного кодексу України, до фактичного завершення будівництва особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використанні в процесі будівництва.

Зважаючи на вимоги Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" (1952-15) щодо обов’язковості реєстрації права власності на нерухоме майно, колегія суддів підтверджує правильність висновку суду першої інстанції про відсутність доказів у справі на підтвердження отримання позивачем у власність частину нерухомого об'єкту, розташованого у м. Харкові по вул. О. Яроша, 6.18, літ. Л-20, площею 2777,37 кв.м. Адже, згідно відомостей з бюро технічної інвентаризації, де здійснюється державна реєстрація прав власності на нерухоме майно відповідно до Наказу Міністерства Юстиції № 7/5 (z0067-03) "Про затвердження положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно", за Приватним підприємством "ЛЕГАТ +"нерухомості не зареєстровано, що не заперечується самим відповідачем.

Також, розрахунок розміру начебто отриманого позивачем доходу здійснено податковим органом на підставі договірних (а не фактичних) даних відносно вартості одного квадратного метру частини торгівельно-офісного центру за адресою: Харків, вул. О.Яроша, 6.18, яка належить на підставі судового рішення іншим учасникам договору про пайову (спільну) участь від 12.12.2006 року. Оцінка вартості іншої частини будівлі, яка на думку відповідача належить позивачу на праві власності, у встановленому порядку не здійснювалася.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджує твердження судів попередніх інстанцій, що висновки податкового органу про заниження позивачем валового доходу у сумі 16786952 грн. у 2 кварталі 2009 року при ліквідації Договору від 12 грудня 2006 року з посиланням на п.п. 7.7.3, 7.7.4 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств'є необґрунтованими.

Згідно з п.п.5.2.1. п.5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Що стосується порушення ПП "ЛЕГАТ+"п.п. 7.4.1. та п.п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 ЗУ "Про податок на додану вартість"у випадку віднесення до податкового кредиту суми ПДВ по отриманим від ТОВ "Сігма-еталон"та ТОВ "НВО "ФАГОТ"послуг оренди приміщень, в результаті чого завищено податковий кредит з податку на додану вартість у сумі 114229 грн., внаслідок того, що перевіркою не встановлено взаємозв’язку витрат на придбання послуг оренди приміщень з господарською діяльністю ПП "ЛЕГАТ+".

Стосовно порушення ПП "ЛЕГАТ+"п.п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 ЗУ "Про податок на додану вартість"стосовно віднесення до податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 13583 грн. у зв'язку із здійсненням операцій з ТОВ "АТЛАНТИК ІНВЕСТ"за договором №1К від 01.03.2009 року. Відповідачем фактично було висловлено у акті перевірки сумнів у тому, що в наявності є взаємозв'язок витрат на придбання у такого контрагента консультаційних послуг з господарською діяльністю ПП "ЛЕГАТ+", оскільки не надано звіт про виконання таких інформаційно-консультаційних послуг.

Разом з тим, сам факт надання таких послуг відповідачем не оспорюється, як і не заперечується відсутність інших законодавчих перепон для включення понесених позивачем витрат до складу валових.

Стосовно обов’язковості надання контрагентом позивача звітності за надані послуги, колегія суддів касаційної інстанції погоджує висновок судів попередніх інстанцій, що вимагання такого документу в якості єдиної підстави для включення позивачем понесених витрат до складу валових є неправомірним, з огляду на положення ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні" щодо складання первинних документів, що фіксують факт здійснення господарської операції, виключного переліку яких немає. Законодавцем встановлено лише вимоги до складання первинних документів: або під час здійснення господарської операції, або безпосередньо після її закінчення на паперових або машинних носіях з обов'язковими реквізитами. Надані позивачем акти надання послуг повністю відповідають вимогам по складанню первинних бухгалтерських документів. Сам висновок відповідача про невикористання позивачем отриманих послуг не відповідає фактичним обставинам справи щодо необхідності вирішення позивачем великого обсягу питань, пов’язаних з будівництвом та здачею в експлуатацію торгівельно-офісного центру за адресою: Харків, вул. О.Яроша, 18А.

Відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", наявність обов’язку з оподаткування здійсненої господарської операції, формування позивачем податкового кредиту з врахуванням сплаченого податку (13583 грн.) у вартості отриманих консультаційних послуг є правомірним.

Стосовно порушення ПП "ЛЕГАТ+"п.п. 7.4.1. та п.п. 7.4.4., п. 7.4., ст. 7 ЗУ "Про податок на додану вартість", у зв’язку з віднесенням ним до податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 82687,44 грн. при здійсненні операцій з ТОВ "НВП "Енергобуд"за договором №11/02-08 від 11.02.2008р.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що виконання укладеного позивачем договору з ТОВ "НВП "Енергобуд"№11/02-08 від 11.02.2008 року мало реальний характер, підтвердженням чого є наявна у контрагента позивача ліцензія на право зайняття проектними роботами серії АВ № 117302 від 05.05.2006 року, відповідні документи про узгодження договірної ціни, локальний кошторис, податкові накладні. Крім цього, відповідачем не заперечувався той факт, що ТОВ "НВП "Енергобуд"податкові зобов'язання за такою господарською операцією були задекларовані та сплачені в повному обсязі виконувались.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій, що у справі відсутні належні докази невідповідності укладеного договору вимогам діючого на той час законодавства України, дійсним намірам сторін чи спрямованості такого договору на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Відповідно посилання відповідача як у запереченнях на позов так і в апеляційній скарзі на положення ст. ст. 215, 216, 228 ЦК України є необґрунтованим.

Стосовно порушення ПП "ЛЕГАТ+"п. 4.7. ст. 4 ЗУ "Про податок на додану вартість", зважаючи на віднесення до податкового кредиту суми ПДВ в розмірі 402365,5 грн. у зв'язку із здійсненням операцій по договору комісії б/н від 10.01.2007року.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, ПП "Легат+" було укладено договір комісії б/н від 10.01.2007 року, за умовами якого він є комісіонером та зобов'язується за своїм ім'ям та в інтересах комітента заключати угоди, які пов'язані з будівництвом торгово-офісного центру, розташованого за адресою: м. Харків, вул.О.Яроша, 18, літ.Л-20. Комітент зобов'язаний прийняти від комісіонера все виконане за дорученням та перерахувати на розрахунковий рахунок комісіонера грошові кошти, які необхідно для компенсації витрат, понесених комісіонером в ході виконання своїх обов'язків по договору комісії.

Згідно п. 4.7 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість", для договорів комісії (посередництва) передбачено окремий порядок оподаткування згідно яким датою збільшення податкового кредиту комісіонера (у договорі комісії на придбання) є дата перерахування коштів на користь продавця товарів.

Відповідно до п.п. 7.4.5 п. 7.4. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", формування суми податкового кредиту можливе лише за наявності належно оформленої податкової накладної, виданої постачальником.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає вірним висновок судів попередніх інстанцій, що позивачем (як комісіонером) було правильно сформовано податковий кредит з врахуванням дати перерахування коштів на користь продавця товарів та після фактичного отримання податкової накладної, тому ствердження відповідача про завищення ПП "ЛЕГАТ+" за період з 01.01.2007 року по 31.12.2009 року податкового кредиту на 612866 грн. є необґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд –

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова –залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2010 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2010 року –залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.