Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Голубєвої Г.К., Ланченко Л.В., Пилипчук Н.Г., Степашка О.І.,

секретар Євтушевський В.М.,

за участю:

представника позивача –Юрченка І.Ю.,

представника відповідача –Семишкура В.С., Ясніцької Т.С., Шкодича Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2009 року

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року

у справі № 2а-1736/09/2670

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кан"

до Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва

про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення, -

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кан"(далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва (далі –відповідач) про скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі міста Києва від 09 лютого 2009 року № 0000922302/0 (в редакції заяви про зміну позовних вимог №19 від 01 квітня 2009 року).

Постановою Окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі міста Києва від 09 лютого 2009 року № 0000922302/0, згідно з яким визначене податкове зобов’язання за платежем з податку на додану вартість в сумі 17558866,00 грн., в тому числі: 8779433,00 грн. за основним платежем та 8779433,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій. Стягнуто з Державного бюджету України на користь ТОВ "Кан"3,40 грн. судового збору.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року постанову Окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року залишено без змін.

В касаційній скарзі ДПІ у Печерському районі міста Києва, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У запереченні на касаційну скаргу ТОВ "Кан", посилаючись на те, що постанова Окружного адміністративного суду від 19 травня 2009 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року є законними та обґрунтованими, а положення касаційної скарги жодним чином це не спростовують, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі касаційної скарги, дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

ДПІ у Печерському районі міста Києва провела планову виїзну перевірку ТОВ "Кан"з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 квітня 2007 року по 30 вересня 2008 року, за результатами якої було складено акт від 28 січня 2009 року № 45/23-2/32982232.

В акті перевірки було встановлено порушення позивачем, зокрема, пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість", в результаті чого ТОВ "Кан"було занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, на суму 8779433,00 грн.

Зокрема, перевірною було встановлено, що ТОВ "Кан"надавало в оренду власні нежилі приміщення ТОВ "Арена Сіті", виходячи із договірних цін, але за цінами нижче від цін, які були встановлені та зазначені в той же час при укладанні договорів з іншими суб’єктами господарювання.

09 лютого 2009 року ДПІ у Печерському районі міста Києва на підставі акту перевірки прийняла податкове повідомлення-рішення № 0000922302/0, яким згідно з підпунктом "б" пункту 4.2.2 статті 4 та підпунктом 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"визначила ТОВ "Кан"суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) за платежем: податок на додану вартість у розмірі 17558866,00 грн., в тому числі 8779433,00 грн. – за основним платежем, 8779433,00 грн. –за штрафними (фінансовими) санкціями.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що договори оренди власного нерухомого майна, укладені ТОВ "Кан"з ТОВ "Брокард-Україна"та ТОВ "Арена Сіті"не є однорідними (ідентичними) мають різні умови, ознаки, функції та не є взаємозамінними в розумінні підпункту 1.20.1 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість". Крім того, суди попередніх інстанцій відзначили, що розрахунок основної площі приміщень, які належать ТОВ "Кан", зазначений в акті перевірки, не відповідає розмірам, зазначеним в Журналі внутрішніх обмірів та розрахунків площ приміщень громадського чи виробничого будинку від 05 липня 2005 року згідно планів Комунального підприємства "Київську міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об’єкти нерухомого майна".

Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29 липня 2005 року між ТОВ "Кан"(орендодавець) та ТОВ "Брокард-Україна"(орендар) було укладено договір оренди № 06/05, відповідно до умов якого орендодавець зобов’язується передати орендарю в тимчасове платне користування (оренду) частину будівлі торгово-адміністративного комплексу, іменовану далі –приміщення (пункт 1.1 статті 1 договору), а саме: торгово-адміністративний комплекс (даної –комплекс), розташований за адресою: Україна, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, 1-3/2, який є цілісним торгово-адміністративним комплексом, який має власну необхідну інфраструктуру, що дозволяє орендарю використовувати приміщення і здійснювати в ньому свою діяльність відповідно до цілей і умов цього договору (пункт 1.3 статті 1 договору). Приміщення є частиною будівлі комплексу, яка може бути необмежена, або не повністю обмежена стінами і складає нежилі приміщення І-го поверху (в літ. А) в групі приміщень № V: приміщення № 21 (площею 372,1 м2), приміщення № 21а (площею 15,5 м2), приміщення № 21б (площею 14,1 м2), приміщення № 21в (площею 33,8 м2), всього по частині групи приміщень № V площа 435,5 м2, та в групі приміщень № 100: приміщення № 2а (площею 11,3 м2), приміщення № 2 (площею 215,9 м2), приміщення № 3 (площею 3,7 м2), всього по частині групи приміщень № 10 площа 230,9 м2 (пункт 2.1 статті 2 договору). Загальна площа приміщень, що передається орендарю, складає 666,40 м2 (пункт 2.1 статті 2 договору). Розмір, порядок визначення та справляння орендної плати був визначений сторонами у статті 12 договору. Зокрема, згідно підпунктами 12.4.1, 12.4.2 пункту 12.4 статті 12 договору орендна ставка за даним договором складає: за період часу з початку строку оренди до 30 червня 2006 року – 381,99 грн. за один квадратний метр площі орендованого приміщення; за всі наступні місяці оренди –533,00 за один квадратний метр площі орендованого приміщення. Розмір орендної ставки за один квадратний метр площі змінювався згідно додаткового договору № 1 від 01 вересня 2008 року до договору оренди –612,95 грн. за один квадратний метр площі орендованого приміщення, та згідно додаткового договору від 12 лютого 2009 року до договору оренди –640,00 грн. за один квадратний метр площі орендованого приміщення.

Також, 06 березня 2007 року між ТОВ "Кан"(орендодавець) та ТОВ "Арена Сіті"(орендар) було укладено договір оренди № 3, відповідно до умов якого орендодавець зобов’язується в порядку та на умовах, визначених даним договором, надати орендарю у тимчасове користування: приміщення, розташовані в будівлі за адресою: 01004, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, 1-3/2, літ "А"(Бессарабський квартал, обмежений вулицями Басейною, Червоноармійською, Новим проїздом та Бессарабською площею), що належать орендарю на праві власності, крім приміщень № № 1, 2, 3 в групі приміщень 100, групи приміщень 101, приміщення № 7 в групі приміщень 5; приміщення № 41а (сорок один в літері А); трансформатори, що забезпечують електропостачання будівлі, у кількості двох штук; обладнання головної електрощитової; електросилові мережі живлення з урахуванням електромереж в офісних та торгових приміщеннях; системи вентиляції та кондиціювання; системи спринклерного пожежегасіння; системи водного пожежегасіння; системи водопостачання; системи опалення; системи відео спостереження; системи передачі телевізійного сингала; системи диспетчеризації; ліфти у кількості дев’яти штук; ескалатори у кількості дев’яти штук (пункт 2.1 статті 2 договору в редакції додаткової угоди № 8 від 01 серпня 2008 року до договору оренди). Загальна площа приміщень, що орендуються 13305,30 м2 (пункт 2.2 статті 2 договору в редакції додаткової угоди № 8 від 01 серпня 2008 року до договору оренди). Умови та порядок платежів сторони узгодили в статті 3 договору. Зокрема, пунктом 3.1 статті 3 сторони встановили, що за користування приміщеннями орендар сплачує орендодавцю орендну плату, розмір, умови, порядок та строки внесення якої обумовлюються в додатку № 1. Додатковими угодами до договору оренди та додатками № 1 до договору з урахуванням додатковим угод сторонами змінювалася орендна ставка один квадратний метр орендованого приміщення, зокрема: з 01 квітня 2007 року 2007 року –104,93 грн./м2, з 01 березня 2008 року –116,55 грн./м2, з 01 травня 2008 року –126,35 грн./м2, з 01 серпня 2008 року –129,03 грн./м2, з 01 вересня 2008 року –150,32 грн./м2.

Відповідно до пункту 4.1. статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість"(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Згідно із Законом України від 30 листопада 2006 року № 398-V "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань оподаткування" (398-16) пункт 4.1 статті 4 доповнено абзацом 2 наступного змісту: у разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Пунктом 1.18 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість "(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств ".

Відповідно до підпункту 1.20.1 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств "(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг). Ринок товарів (робіт, послуг) - сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території. Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися. Однорідні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Згідно з абзацом 1 підпункту 1.20.2 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств "(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, плани (схеми) будівлі торгово-адміністративного комплексу на вул. Червоноармійська/Басейна 1-3/2 А, частина приміщення в цій будівлі, яка передана в оренду ТОВ "Брокард-Україна"за вищезгаданим договором оренди, розміщена на першому поверсі будівлі, є просторово відокремленою, має два окремі входи (як зі сторони вулиці Червоноармійської, так і зі сторони внутрішньої площі Бесарабського кварталу), має вітрини, які виходять на вулицю Червоноармійську і на внутрішню площу Бесарабського кварталу. Крім того, це приміщення має під'їзд з вул. Червоноармійської, спеціальні приміщення для зберігання товару та для відпочинку персоналу. Усі інші приміщення Торгово-офісного комплексу "Арена –Сіті", які належать позивачеві та на момент перевірки використовувались для розміщення місць роздрібної торгівлі, розташовані на другому, третьому та четвертому поверхах будівлі комплексу, вхід до них може здійснюватися лише через загальну вхідну групу комплексу та поверхові холи, вони являють собою звичайні розділені перегородками кімнати, вітрини яких можуть виходити виключно всередину будівлі.

Крім того, відповідно до пункту 5.6 договору оренди № 06/05 від 29 липня 2005 року між ТОВ "Кан"та ТОВ "Брокард-Україна"орендодавець зобов’язується забезпечувати орендареві ексклюзивне право на торгівлю парфюмерно-косметичною продукцією марок, зазначених у торговельному профілі, тобто орендодавець не має права давати дозвіл на продаж парфюмерно-косметичної продукції торговельних марок, зазначених у торговельному профілі, на території комплексу іншим орендарям/суборендарям, з якими орендодавець уклав чи буде укладати договори оренди/суборенди, і зобов'язаний вживати всіх необхідних заходів для усунення випадків порушення ексклюзивного права орендаря, про які орендар повідомив орендодавця в письмовому вигляді.

Також, пунктом 16.4 статті 16 договору передбачено зобов'язання орендодавця не розміщувати на території загальних площ комплексу, що фактично знаходяться у володінні або користуванні орендодавця або інших осіб, що одержали права на зазначені площі від орендодавця, на відстані ближче трьох метрів від орендованого приміщення перегородки, кіоски, лотки або інші архітектурні конструкції, не проводити рекламні акції будь-якого виду і характеру (крім радіореклами); у випадку порушення даного зобов'язання орендар направляє орендодавцеві вимогу про усунення порушень договору.

Згідно пунктів 22.1 - 22.3 цього ж договору, орендодавець зобов'язаний забезпечувати цілодобову охорону зовнішнього периметра орендованого приміщення, загальних площ і зовнішнього периметра будівлі комплексу, яка може включати установку і функціонування охоронної сигналізації зовнішнього периметра, єдиної охоронної сигналізації для приміщень Комплексу, використання послуг підприємства, що надає послуги з охорони на договірній основі.

Що стосується договору оренди № 3 від 06 березня 2007 року, укладеного між ТОВ "Кан" та ТОВ "Арена-Сіті", то даним договором передбачено обов’язок орендаря за власний рахунок утримувати приміщення та інші елементи будівлі в повній справності та в необхідному санітарному стані, чистоті та порядку, а також своєчасно здійснювати за власний рахунок поточний та капітальний ремонт приміщень та інших елементів будівлі.

До того ж, судами попередніх інстанцій встановлено, що площа, яка надається в оренду ТОВ "Арена-Сіті"(13305,30 м2 в редакції додаткової угоди № 8 від 01 серпня 2008 року до договору оренди) є значно більшою, ніж площа, надана в оренду ТОВ "Брокард-Україна"(666,40 м2), окрім того площа, яка надається в оренду ТОВ "Арена-Сіті"включає в себе і загальні зони (коридори, переходи, туалетні кімнати), які не можуть передаватися в суборенду.

Таким чином, для отримання інформації щодо звичайних цін порівнянню підлягають співставні умови договорів на певній території ринку ідентичних (однорідних) товарів. Зокрема, враховуються такі умови договорів, що впливають на ціну, як: кількість (об’єм) товарів, строки виконання зобов’язань, умови платежів, звичайних для такої операції, інші об’єктивні умови, які можуть вплинути на ціну.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що укладені договори оренди між ТОВ "Кан"та ТОВ "Арена-Сіті", ТОВ "Брокард- Україна"не є у співставних умовах, оскільки підтверджені різницею у площах, планах (схемах) будівель, експлуатаційних призначеннях, а також різними умовами надання приміщень в оренду.

Відповідно до пункту 17.1 статті 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) штрафні санкції у розмірах, визначених цією статтею, накладаються на платника податків за порушення податкового законодавства.

У зв’язку з тим, що позивачем не було порушено вимог податкового законодавства застосування до нього штрафних санкцій є неправомірним.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про безпідставність визначення суми податкового зобов’язання за платежем: податок на додану вартість у розмірі 17 558 866,00 грн., в тому числі за основним платежем –8 779 433,00 грн. та штрафних санкцій – 8 779 433,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, касаційна скарга Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва підлягає залишенню без задоволення, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2009 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року підлягають залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, 224, 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2010 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеному статтями 237, 238, 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.