Вищий адміністративний суд України у складі: суддя Костенко М.І.–головуючий, судді Маринчак Н.Є., Нечитайло О.М., Рибченко А.О., Усенко Є.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу державної податкової інспекції у м. Херсоні (далі –ДПІ)

на постанову господарського суду Херсонської області від 01.02.2007

та ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 25.05.2007

у справі № 15/391-АП-06

за позовом суб’єкта підприємницької діяльності –фізичної особи ОСОБА_1 (далі –СПД ОСОБА_1.)

до ДПІ

про скасування рішення та акта перевірки.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий адміністративний суд України

Позов подано про скасування рішення ДПІ про застосування штрафних санкцій від 09.11.2006 № 0000902305/0, від 09.11.2006 № 0000892305/0 та акта перевірки від 01.11.2006 № 21220188/0235.

Постановою господарського суду Херсонської області від 01.02.2007, залишеною без змін ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 25.05.2007, позов задоволено частково; оспорювані рішення скасовано; провадження у справі в частині позовних вимог про скасування акта перевірки закрито. У прийнятті названих судових актів місцевий та апеляційний суди виходили з того, що податковим органом не доведено факту вчинення позивачем зафіксованих в акті перевірки правопорушень, тоді як власне акт перевірки не має обов’язкового характеру та не може бути предметом оскарження.

У касаційній скарзі до Вищого адміністративного суду України ДПІ просить скасувати ухвалені у справі рішення попередніх судових інстанцій та відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування касаційних вимог скаржник зазначає про те, що висновки судів зроблені без дослідження необхідних доказів, як-от пояснень свідків, які підтверджують викладені в акті перевірки обставини.

У запереченні на касаційну скаргу СПД ОСОБА_1 зазначає про правильність та обґрунтованість висновків попередніх інстанцій та просить залишити оскаржувані рішення без змін, а скаргу –без задоволення.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України.

Перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги ДПІ з урахуванням такого.

Судовими інстанціями у розгляді справи встановлено, що ДПІ було проведено перевірку позивача щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності, оформлену актом від 01.11.2006 № 21220188/0235, в ході якої було виявлено факт надання позивачем гральних послуг на гральних автоматах з грошовим виграшем без застосування РРО, а також використання СПД ОСОБА_1 у господарській діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу шести гральних автоматів при наявності лише одного торгового патенту. Наведені обставини слугували підставою для накладення на позивача штрафу у сумі 2500 грн. згідно з рішенням про застосування штрафних санкцій від 09.11.2006 № 0000892305/0 та штрафу в сумі 66 513,71 грн. за рішенням від 09.11.2006 № 0000902305/0.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані:

проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом (265/95-ВР) , із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок (пункт 1);

видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції (пункт 2);

у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу Державним казначейством України (пункт 5).

Відповідальність за невиконання зазначеного обов’язку передбачена пунктом 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"у вигляді фінансової санкції у п’ятикратного розміру вартості проданих товарів (наданих послуг).

За змістом частини першої статті 1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу може здійснюватись лише за наявності відповідного патенту.

Статтею 5 названого Закону передбачено, що:

патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб'єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами (частина перша);

під гральним бізнесом у цьому Законі (98/96-ВР) слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі (частина друга);

торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл) (частина четверта).

Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 8 цього ж Закону за здійснення операцій, передбачених цим Законом (98/96-ВР) , без одержання відповідних торгових патентів суб'єкти підприємницької діяльності сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін діяльності із зазначеним порушенням.

В основу висновку про недоведеність податковим органом вчинення позивачем названих порушень судами покладено факт закінчення строку дії договору оренди, на підставі якого СПД ОСОБА_1 орендував частину нежитлового приміщення, в якому знаходилися спірні гральні автомати, а також відсутність трудового договору, що засвідчив би факт перебування ОСОБА_2 у трудових правовідносинах з позивачем.

Однак з такою правовою оцінкою обставин справи погодитися не можна, оскільки в даному разі цивільно-правова підстава знаходження гральних автоматів позивача у приміщенні, розташованому по Миколаївському шосе, 5км у м. Херсоні, а саме –дійсність договору оренди –не має правового значення для виявлення вказаних правопорушень та їх кваліфікації за умови доведеності власне факту знаходження гральних автоматів позивача у вказаному приміщенні та використання цих автоматів для здійснення господарської діяльності у сфері грального бізнесу.

Для фактичного ж встановлення трудових правовідносин між позивачем та ОСОБА_2 наявність трудового договору не є обов’язковою з огляду на приписи частини четвертої статті 24 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Водночас у матеріалах справи містяться пояснення орендодавця названого приміщення –ОСОБА_3, яка засвідчила факт наявності у цьому приміщенні 10 гральних автоматів, належних позивачеві, 6 з яких знаходились у робочому стані, тим самим підтвердивши викладені в акті перевірки обставини.

З огляду на те, що акт перевірки в силу вимог пункту 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 (z0925-05) , є носієм доказової інформації про виявлені порушення, тоді як позивачем не подано належного спростування зафіксованих в акті перевірки обставин, у попередніх судових інстанцій були відсутні підстави для висновку про безпідставність застосування до СПД ОСОБА_1 заходів відповідальності у вигляді штрафів за вчинені порушення.

Втім суди правомірно закрили провадження у справі в частині позовних вимог про скасування акта перевірки.

Адже відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов’язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов’язків, їх зміни чи припинення.

Отже, оскільки оспорюваний акт перевірки лише фіксує факт правопорушення та не має правового значення у розумінні пункту 1 частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, то позовна вимога про скасування цього акта не підлягає розгляду в адміністративному суді.

На підставі викладеного, керуючись статтями 220, 222, 224, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, Вищий адміністративний суд України

1. Касаційну скаргу державної податкової інспекції у м. Херсоні задовольнити частково.

2. Постанову господарського суду Херсонської області від 01.02.2007 та ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 25.05.2007 у справі № 15/391-АП-06 скасувати в частині скасування рішень державної податкової інспекції у м. Херсоні про застосування штрафних санкцій від 09.11.2006 № 0000902305/0 та від 09.11.2006 № 0000892305/0.

У цій частині позовних вимог відмовити.

3. В решті постанову господарського суду Херсонської області від 01.02.2007 та ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 25.05.2007 у справі № 15/391-АП-06 залишити без змін.

постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України в порядку статей 236- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.