Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого: Кобилянського М.Г.,

Суддів: Амєліна С.Є., Гуріна М.І., Заїки М.М., Юрченка В.В.

секретар: Латиніна І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 04 грудня 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 липня 2008 року

за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним звільнення з військової служби, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

У жовтні 2007 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом і просив:

- визнати протиправним наказ Служби безпеки України від 07.06.2007 року № 911-ос в частині, що стосується його звільнення з військової служби;

- зобов'язати відповідача поновити його на військовій службі та призначити на посаду;

- зобов'язати відповідача виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 липня 2008 року залишено без змін постанову Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 04 грудня 2007 року, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_1 просить скасувати ці судові рішення і ухвалити нове - про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права. Зокрема, на його думку, судами допущена неповнота з’ясування обставин справи, а встановлені у справі обставини не доведені належними та допустимими доказами. Вважає, що, відповідач неправомірно продовжив строк перебування його у розпорядженні і не запропонував за цей час усі наявні вакантні посади. Крім того, стверджує, що грошове забезпечення не виплачувалося йому з грудня 2006 року, не видані йому і трудова книжка, посвідчення офіцера запасу, пенсійне посвідчення.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин у справі у межах, визначених ст. 220 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції з таких підстав.

Судами встановлено, що наказом Голови Служби безпеки України від 18 червня 2005 року №1141-ос ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника служби –начальника четвертої групи служби організації капітального будівництва і ремонту Департаменту забезпечення оперативно-службової діяльності СБУ. Наказом Голови Служби безпеки України від 25 березня 2006 року №225/ДСК займана ним посада була скорочена і наказом від 24 травня 2006 року №854-ос він зарахований в розпорядження начальника адміністративно-господарського управління з 27 березня 2006 року. Трьохмісячний термін перебування позивача у розпорядженні, з урахуванням хвороби та чергової відпустки за 2006 рік, закінчився 05 вересня 2006 року. До вказаного строку позивач призначений на посаду не був і у зв'язку з відсутністю вакантної посади, яка б відповідала професійним і моральним якостям позивача, термін знаходження його у розпорядженні було продовжено. 30.11.2006р., 14.04.2007р., 15.05.2007р. позивачу пропонувались вакантні посади, зокрема, головного фахівця 1 групи 1 відділу 2 служби Адміністративно-господарського управління, провідного фахівця режимно-секторного напряму Адміністративно-господарського управління і начальника відділу господарського забезпечення Управління СБУ в Сумській області. Проте, від запропонованих посад, а також від проходження медичної комісії, для з'ясування стану здоров'я щодо придатності до військової служби, ОСОБА_1 відмовився.

Наказом Голови Служби безпеки України від 07 червня 2007 року №911-ос ОСОБА_1 звільнений з військової служби в запас Служби безпеки України за підпунктом "а"пункту 65 та підпунктом "в"пункту 67 Положення "Про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України", затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року №1053/2001 (1053/2001) , а наказом від 08 серпня 2007 року №227-ос – виключений зі списків особового складу.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що звільнення позивача проведено у відповідності до вимог закону, зокрема, Положення "Про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України". При цьому суди виходили з того, що продовження терміну перебування у розпорядженні здійснено в інтересах позивача і за весь цей час він отримував грошове забезпечення, від запропонованих посад відмовився, а відповідач має право самостійно вирішувати, які посади пропонувати працівнику, в залежності від професіоналізму, моральних і ділових якостей, освіти, наявності дисциплінарних стягнень та ін.

Такі висновки судів суперечать вимогам ч.2 ст. 71 КАС України, відповідно до яких в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, та є передчасними, а обставини справи підлягають повному з’ясуванню.

Відповідно до підпункту "б"пункту 48 Положення "Про проходження військової служби за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України"(далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 07 листопада 2001 року (1053/2001) , в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (командирів) допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів –до 3 місяців. Пунктом 48 цього Положення (1053/2001) передбачено, що після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного начальника (командира), а також у разі коли відпали підстави для такого зарахування, він призначається на посаду в порядку, встановленому цим Положенням (1053/2001) .

Однак, за час пребування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника адміністративно –господарського управління в період з 27 березня 2006 року по 30 листопада 2006 року, жодної вакантної посади йому запропоновано не було. Вперше вакантну посаду позивачу запропонували лише 30 листопада 2006 року, а наступні 14 квітня та 15 травня 2007 року.

Встановлено, що в період з 01 серпня 2006 року по 01 травня 2007 року вакантних посад, які за фахом і досвідом роботи міг займати полковник запасу ОСОБА_1 (а.с.33), було набагато більше, ніж посад, які були запропоновані йому відповідачем. Крім того, судами обох інстанцій не враховано те, що штатний розпис не був наданий відповідачем у зв’язку з наявністю у ньому даних з грифом таємності, що вимагало розгляд справи суддями, які мають допуск до державної таємниці, з дотриманням вимог ст. 12 КАС України.

Враховуючи викладене, при новому розгляді справи суду необхідно з'ясувати можливість призначення позивача на посаду по закінченню трьохмісячного терміну знаходження у розпорядженні з урахуванням того, що продовження вказаного терміну законодавством не передбачено.

Пунктом 48 Положення (1053/2001) передбачено, що за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників (командирів), зберігається право на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за посадами, що вони займали, якщо іншого не передбачено законодавством.

Суду слід перевірити твердження позивача про те, що відповідач не виплачував грошове забезпечення, передбачене в наказі Голови Служби безпеки України від 24 травня 2006 року №854-ос( а.с.32), з грудня 2006 року під час його перебування у розпорядженні. Висновок суду щодо належного забезпечення позивача всіма видами матеріального та грошового забезпечення ґрунтується лише на поясненнях представника відповідача, а тому є припущенням.

З урахуванням викладеного, обставини справи при новому розгляді потребують повного та всебічного з'ясування з додержанням вимог допустимості та належності доказів.

Оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам ст. 159 КАС України і оскільки суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та вважати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а допущені порушення призвели до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, вони підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160, 220, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 04 грудня 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 21 липня 2008 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена у випадках, з підстав, у строки та в порядку, визначених статтями 235- 239 Кодексу адміністративного судочинства України.