Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого: Бившевої Л.І.,

суддів: Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А., Шипуліної Т.М.,

розглянувши у попередньому розгляді касаційну скаргу Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області

на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року

та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року

у справі № 2-а-3276/07

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зигзаг удачі –Україна"

до Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області

про визнання недійсним та скасування рішення, -

Товариство з обмеженою відповідальністю "Зигзаг удачі –Україна"(далі –позивач) звернулося до суду з позовом до Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області (далі –відповідач) про визнання незаконним та скасування повністю рішення Дергачівської МДПІ Харківської області від 03 жовтня 2007 року № 0003282311/0 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 9580,00 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року позов задоволено в повному обсязі. Визнано нечинним та скасовано рішення Дергачівської МДПІ Харківської області від 03 жовтня 2007 року № 0003282311/0 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 9580,00 грн. Стягнуто з Державного бюджету України на користь ТОВ "Зигзаг удачі –Україна"витрати по сплаті державного мита в сумі 3,40 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року залишено без змін.

В касаційній скарзі Дергачівська МДПІ Харківської області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У запереченні на касаційну скаргу ТОВ "Зигзаг удачі –Україна", посилаючись на те, що рішення судів попередніх інстанції є законними та обґрунтованими, а положення касаційної скарги жодним чином це не спростовують, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити без змін постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі касаційної скарги, дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

17 вересня 2007 року Державна податкова адміністрація у Кіровоградській області провела перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу господарської одиниці –філії ТОВ "Зигзаг удачі –Україна"–гральні автомати, що розташована за адресою: м. Кіровоград, вул. Преображенського, центральний сквер, що належить ТОВ "Зигзаг удачі –Україна", за результатами якої було складено акт № 20110388/2310 від 28 вересня 2007 року.

В акті перевірки було встановлено порушення позивачем пунктів 1, 2 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", що мало вираз у непроведенні розрахункових операцій на суму 1866,00 грн. при наданні послуг з гри на гральних автоматах типу "KSI GAME WALL"через реєстратор розрахункових операцій, розрахунковий документ на суму 50,00 грн. за гру на гральному автоматі, не роздруковувався та не видавався.

03 жовтня 2007 року Дергачівська МДПІ Харківської області прийняла рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0003282311/0, яким на підставі пункту 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"до позивача було застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 9580,00 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, та суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, виходили з того, що надання права на гру відбувається без участі представника позивача, гральний автомат виступає як суб’єкт надання цього права, але не може самостійно заповнювати розрахункові книжки, а оператор (обслуговуючий персонал) не може впливати на процес надання послуги й виключений з нього, що також підтверджується висновком спеціаліста Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса № 10717 від 25 листопада 2005 року. У зв'язку з автономністю процесу надання вказаним гральним автоматом послуги без допомоги оператора, розрахункові книжки в силу пункту 13 статті 9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"не застосовуються. Також судові рішення мотивовані відсутністю нормативної бази щодо ведення книг обліку розрахункових операцій при використанні гральних автоматів станом на момент виникнення спірних правовідносин, у зв’язку з чим у позивача відсутній обов’язок їх використання у своїй господарській діяльності при застосуванні гральних автоматів.

Колегія суддів погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій, з огляду на наступне.

Згідно статті 1 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами) (далі-суб'єкти підприємницької діяльності), які здійснюють операції з розрахунків у готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти. Встановлення норм щодо застосування або незастосування реєстраторів розрахункових операцій в інших законах не допускається.

Відповідно до пункту 5 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу Державним казначейством України.

При цьому розрахунковою операцією в розумінні абзацу 4 статті 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг'є операція з приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Судами з посиланням на висновки спеціаліста Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса № 10717 від 25 листопада 2005 року встановлено, що гральний автомат GAME WALL"використовується гравцем самостійно. При цьому він не отримує жетон чи інший засіб платежу від суб’єкта підприємницької діяльності, а безпосередньо вкидає до автомату монети у національній валюті України, при цьому гра (надання послуги) не контролюється суб’єктом господарювання, як і отримання виграшу, особа діє самостійно і не обов’язково, вкинувши монети до автомату, в подальшому отримує послугу. Крім того, остаточні кошти до позивача поступають лише при інкасації.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у даному конкретному випадку має місце автономна система електронної комерції, у якій згідно пункту 13 статті 9 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"розрахункові книжки не застосовуються.

Відповідно до пункту 6 додатку до Постанови Кабінету Міністрів України "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій"№ 121 від 07 лютого 2001 року (121-2001-п) встановлені конкретні строки переведення суб’єктів підприємницької діяльності на розрахунки із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, а саме при використанні гральних автоматів –з 31 грудня 2006 року.

Згідно абзацу 2 пункту 1 вказаної Постанови (121-2001-п) до настання зазначених термінів суб'єкти підприємницької діяльності здійснюють розрахункові операції із застосуванням книг обліку розрахункових операцій.

Статтею 8 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"встановлено, що форма, зміст розрахункових документів, порядок реєстрації та ведення розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, а також форма та порядок подання звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій або використанням розрахункових книжок, встановлюються Державною податковою адміністрацією України.

Однак Порядком реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок, затвердженим наказом Державної податкової адміністрації України № 614 від 01 грудня 2000 року (z0105-01) , не встановлений порядок реєстрації розрахункових операцій гральних автоматів, які приймають у оплату за учать у грі - платіжні засоби у валюті України, що унеможливлює законне використання розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій.

Крім іншого, податковий орган, застосовуючи штрафні санкції до позивача, в порушення статті 8 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"не довів, які саме розрахункові документи встановленої форми повинні видаватись гральним автоматом.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, що порядок застосування розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій у випадку використання гральних автоматів, що самостійно приймають ставки і виплачують виграш у валюті України, на момент виникнення спірних правовідносин відсутній, а позивач, як господарюючий суб’єкт, не має права і не може встановлювати для себе порядок ведення вказаних книг самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшли обґрунтованого висновку про безпідставність застосування до ТОВ "Зигзаг удачі –Україна"штрафних (фінансових) санкцій на суму 9580,00 грн. спірним рішенням.

Відповідно до частини 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, касаційна скарга Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області підлягає залишенню без задоволення, а постанова Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року та ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року підлягають залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 2201, 223, 224, 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

Касаційну скаргу Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2008 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.