Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Кононенко З.О.

Суддів: Калиновського В.А., Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Лаби О. П.

представник позивача - Сечін С.О.,

представник відповідача - Шаповал Л.О.,

представник відповідача - Сумцов А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції в м. Суми на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010р. по справі № 2-а-279/10/1870

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Сумиобленерго" ' Список ' ' Текст '

до Державної податкової інспекції в м. Суми ' Текст ' ' 3 особи ' ' 3 особа ' ' за участю ' ' Текст '

про визнання нечинним податкового повідомлення - рішення,

Позивач, Відкрите акціонерне товариство "Сумиобленерго", звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції в м. Суми, в якому просив визнати нечинним податкове повідомлення - рішення №0000972314/0/64130, винесене Державною податковою інспекцією в м. Суми 25.09.2009 року.

В обґрунтування позову зазначив, що 25.09.2009 року ДПІ в м. Суми винесено податкове повідомлення-рішення № 000972314/0/64130, яким визначено зобов'язання позивача по податку на додану вартість в сумі 1094952 грн. та штрафних санкцій у розмірі 547476 грн. Рішення винесено на підставі акту перевірки від 21.09.09 в зв'язку з порушенням статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість". Позивач вважає повідомлення-рішення необґрунтованим та незаконним, з огляду на наступне.

Висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам. ВАТ "Сумиобленерго" було укладено договори з ТОВ "Сучасні будівельні технології" на постачання комплектів охоронної сигналізації та виконання ремонтних робіт. Зазначений контрагент виконав умови всіх договорів, результати робіт та поставлені матеріали прийняті ВАТ "Сумиобленерго", про що свідчать відповідні акти приймання-передачі виконаних робіт та накладні, наявність яких не заперечується відповідачем і які в повній мірі досліджені ним під час проведення перевірки.

Висновок про порушення податкового законодавства було зроблено відповідачем не на підставі перевірених документів, а на підставі свідчень осіб, які не були обізнані в питаннях взаємовідносин між позивачем та ТОВ "Сучасні будівельні технології", що не відповідає вимогам Закону України "Про державну податкову службу в України" (509-12) . В акті наведено свідчення 5 осіб, тоді як ще 30 з опитаних надали протилежні свідчення про виконання робіт саме генеральним підрядником ТОВ "Сучасні будівельні технології", які до уваги взяті не були.

Відповідач, не заперечуючи наявності результатів робіт та поставленого товару, не заперечуючи наявності документів, що підтверджують виконання робіт та поставку товару, безпідставно зробив висновки про відсутність господарських операцій між позивачем та ТОВ "Сучасні будівельні технології" та відповідно незаконно донарахував суму податку на додану вартість у розмірі 1000427 грн.

В свою чергу позивач належним чином виконав вимоги Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , належним чином підтвердив свій податковий кредит податковими накладними та іншими документами первинного обліку, відніс до складу податкового кредиту суми податку нарахованого (сплаченого) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг) з метою їх і дальшого використання у господарській діяльності.

Вважає, що повідомлення-рішення про донарахування податку на додану вартість в сумі 1000427 є грн. незаконним, тому має бути визнане нечинним.

Незаконним є також донарахування відповідачем податку на додану вартість в сумі 94525 грн. по операціям з придбання обладнання у ТОВ "Норма Плюс ЛТД" за договором поставки від 15.05.08 № 1505/7. Донарахування також здійснене відповідачем на підставі припущень про безтоварний характер операцій позивача зі своїм контрагентом. Факт наявності товару у ВАТ "Сумиобленерго" відповідачем не оспорюється. Наявність документів, які свідчать про поставку обладнання на користь позивача підтверджена відповідачем в акті перевірки. Міркування відповідача про наявність ознак фіктивності ТОВ "Норма Плюс ЛТД" жодним чином не впливає на ведення податкового обліку ВАТ "Сумиобленерго" в частині визначення податкового кредиту. Вказаний суб'єкт перебуває на обліку в Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, його державна реєстрація не скасована. Поставка товару вказаним контрагентом підтверджена документально, а відповідачем не доведена відсутність підстав для врахування вказаних вище сум у складі податкового кредиту. Позивач здійснював податковий облік вказаних операцій у повній відповідності з вимогами ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість".

Зважаючи на вищезазначене ДПІ в м. Суми необгрунтовано і незаконно нарахувала ВАТ "Сумиобленерго" до сплати податок на додану вартість у сумі 1094952 грн., неправомірно застосувала до товариства штрафні санкції, тому просить визнати нечинним повідомлення - рішення № 0000972314/0/64130 від 25.09.2009.

Представники позивач в судовому засіданні суду першої інстанції позов підтримали із зазначених підстав. Пояснили, що висновки відповідача грунтуються виключно на припущеннях, тоді як товари фактично були поставлені та використані в діяльності позивача, роботи виконані.

Представники відповідача позов не визнали. Пояснили, що працівниками ДПІ у м. Суми була проведена планова виїзна документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства. В ході перевірки встановлено, що між позивачем та ТОВ "Сучасні будівельні технології" укладено договір про виконання ремонтних робіт. Загальна вартість за договором встановлюється в сумі 4000000 грн. Також укладено договір про постачання ТОВ "Сучасні будівельні технології" позивачу товари, що визначені в специфікаціях до договору. Відповідно до специфікацій мало бути передано 20 штук комплектів охоронної сигналізації.

Відповідно до наданих позивачем первинних бухгалтерських документів ВАТ "Сумиобленерго", оприбутковано послуг, матеріалів від ТОВ "Сучасні будівельні технології" на загальну суму 6002560,0 грн. В ході перевірки було встановлено, що ТОВ "Сучасні будівельні технології" було укладено договір субпідряду з ТОВ "Будівельний альянс "Укрбудкапітал", яким складено довідку про вартість виконаних підрядних робіт. Фактично роботи виконані не були, оплата цих робіт ТОВ "Сучасні будівельні технології" не проведена. Первинні бухгалтерські документи та податкові документи, які були складені на підставі договору субпідряду не надають право ТОВ "Сучасні будівельні технології" формувати валові витрати по податку на прибуток, оскільки в даному випадку відсутня будь-яка з подій визначених законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) з якими пов'язується виникнення права на валові витрати.

Відповідно до умов договору, що укладено цими суб'єктами, в березні 2008р. перераховано попередню оплату в 2750000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 458333,33 грн . Згідно актів приймання виконаних робіт, ТОВ "БІА Укрбудкапітал" виконувались роботи за договором.

Згідно інформації Головного відділу податкової міліції ДПІ в м. Суми від 24.12.2008 року, місце знаходження ТОВ "Будівельно - інвестиційний альянс "Укрбудкапітал" не встановлено. Відповідно до інформації в ДПІ у Печерському районі м. Києва на підприємстві працює 1 особа - директор, що свідчить про відсутність у підприємства трудових ресурсів достатніх для виконання робіт визначених договорами субпідряду. Не встановлено наявності складських та виробничих приміщень необхідних для зберігання матеріалів, що використовувались при виконанні підрядних робіт, що свідчить про неможливість реального виконана договору.

Вважає, що позивач зобов'язаний був не лише пересвідчитись у наявності необхідних дозвільних документів у ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "Будівельно - інвестиційний альянс" Укрбудкапітал", а і пересвідчитись в тому, що зобов'язання від імені даних підприємств виконуються уповноваженими особами.

Листом №135/7/09-09800034 від 27.08.09р. старшого слідчого з особливо важливих справ СВ ПМ ДПА в Сумській області було передано копії протоколів допитів, аудиторські висновки, довідку експертного дослідження документів. Відповідно до висновку підписи від імені ОСОБА_5 (директора ТОВ "Будівельний альянс "Укрбудкапітал") в договорах, актах приймання виконаних робіт бухгалтерських документах - виконані не ОСОБА_5., а з наслідуванням його справжнього підпису.

Згідно протоколу допиту свідків - працівників та колишніх працівників ВАТ "Сумиобленерго" ремонтні роботи на об'єктах товариства виконувались силами працівників самого підприємства.

З огляду на вищевикладене, вважають, що між ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" укладено нікчемні правочини внаслідок проведення безтоварних операцій та обміном первинними документами, які були складені лише про людське око без наміру створити реальні правові наслідки. Матеріали перевірки свідчать про причетність до даних операцій ВАТ "Сумиобленерго", яке оприбуткувало в своєму бухгалтерському та податковому обліку фіктивні роботи, які фактично виконувались власними силами ВАТ "Сумиобленерго".

Наявні у позивача належним чином оформлені податкові накладні не є безумовною підставою для формування податкового кредиту по податку на додану вартість, оскільки наведені в таких документах відомості не відповідають дійсності. Перерахування коштів ВАТ "Сумиобленерго" на рахунок ТОВ "Сучасні будівельні технології" за роботи, що фактично цим суб'єктом не виконувались не було вчинено з метою отримання доходу, тому такі дії не пов'язані з веденням господарської діяльності.

В ході планової виїзної перевірки ТОВ "Сучасні будівельні технології" не встановлено факту передачі (надання робіт, послуг) від ТОВ "БІА "Укрбудкапітал". Тобто, податкові накладні містять завідомо недостовірні відомості.

Податкові декларації ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" з податку на додану вартість в частині податкових зобов'язань подані без врахування поставок підприємствам які показали в своїх деклараціях податковий кредит, в т.ч. ТОВ "Сучасні будівельні технології", що свідчить про укладення угод з метою ухилення від сплати податків, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Відповідно до ст. 228 ЦК України правочин, укладений між ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно службової записки № 490/26-350 від 20.08.09р. від 20.08.2009 року, комплекти охоронної сигналізації, які відповідно до звітності ВАТ "Сумиобленерго" були придбані у ТОВ "Сучасні будівельні технології" та встановлені працівниками цього товариства, були виготовлені приватним підприємцем ОСОБА_6 Відповідно до його пояснень, він займається виготовленням та продажем електронно-технічного обладнання, сам розробляє, патентує та реалізовує аварійні апарати ТОР, сигналізації охорони підстанцій. Має патент на винахід та є єдиним постачальником системи ТОР-22.

Таким чином, видаткові накладні та податкові накладні по договорах купівлі-продажу які були видані ТОВ "Сучасні будівельні технології" ВАТ "Сумиобленерго", не мають юридичної сили і доказовості, оскільки виготовлені з порушенням вимог чинного законодавства та містять недостовірні дані про фактичного постачальника даної продукції. Таким чином, документи первинного, бухгалтерського та податкового обліків були виготовлені без наміру створити правові наслідки, а з метою незаконного формування підприємству ВАТ "Сумиобленерго" валових витрат по податку на прибуток та податкового кредиту по на додану вартість за рахунок штучного завищення ціни на продукцію, яка була закуплена у приватного підприємця ОСОБА_6

Враховуючи вищенаведене, договір № 2801/1 від 28.01.08., укладений між ВАТ "Сумиобленерго" та ТОВ "Сучасні будівельні технології" не спричинив правових наслідків обумовлених ним, оскільки був укладений по завідомо безтоварним операціям.

Перевіркою не встановлено наявність розумних економічних або інших причин (ділової мети) систематичного формування підприємством ВАТ "Сумобленерго" валових витрат по податку на прибуток та податкового кредиту по додану вартість на підставі документів наданих від ТОВ "Сучасні будівельні технології" без фактичного придбання товарів та послуг від даного підприємства. Формування валових витрат та податкового кредиту по ПДВ можливе лише у випадку, коли платник податку має намір одержати економічний ефект у підприємницької або іншої економічної діяльності, а не виключно чи переважно за рахунок штучного зменшення податкового зобов'язання, яке підлягає сплаті до бюджету.

Вважають, що договір на монтаж систем охоронної сигналізації між ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" також є нікчемним, оскільки на підприємстві, як вказувалось вище зареєстровано одну особу, товариство не має необхідних ресурсів для виконання робіт. Документи, складені про виконання таких робіт містять завідомо неправдиві дані, договір та складені первинні документи не створюють юридичних наслідків, крім тих, які пов'язані їх недійсністю.

Виходячи з вищенаведеного, підприємства ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "Будівельно - інвестиційний альянс "Укрбудкапітал" виконували дії спрямовані на наданням податкової вигоди позивачу.

В ході перевірки було встановлено, що ВАТ "Сумиобленерго" було включено до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість по основним засобам за період з 01.01.2008 р. по 31.03.2009 р. по придбаному обладнанню у ТОВ ЛТД "Норма плюс". В ході проведення перевірки встановлено факт укладення позивачем із зазначеним підприємством договору поставки. Відповідно до даних бухгалтерського обліку позивачем оприбутковано основних засобів, отриманих від ТОВ "Норма Плюс ЛТД" на загальну суму 567150,00 грн.

В ході розслідування кримінальної справи встановлено, що невідомими особами з метою прикриття незаконної діяльності на громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зареєстровано кілька підприємств, в тому числі і ТОВ "Норма плюс ЛТД", які в їх реєстрації участі не брали.

Відповідно, установчий договір ТОВ "Норма плюс ЛТД" має ознаки фіктивності, оскільки до даного договору було внесено недостовірні данні стосовно громадянина ОСОБА_9, який даного договору не укладав, не підписував та нікого на такі дії уповноважував.

Усі дії, які вчинялись від імені засновника, в тому числі і призначення директора підприємства, є незаконними. В свою чергу громадянин ОСОБА_10, який був обізнаний про відсутність ОСОБА_9 на зборах засновників, вчиняв протиправні дії від імені ТОВ "Норма Плюс ЛТД " шляхом укладання договорів, виписки пакетів бухгалтерських документів, які дозволяли іншим підприємствам незаконно формувати валові витрати з податку на прибуток та податковий кредит по податку на додану вартість.

Фактично згідно податкової та іншої звітності ТОВ "Норма плюс ЛТ підприємства відсутні трудові ресурси, виробниче обладнання, транспортне обладнання, складські та інші приміщення для зберігання сировини. Отже, ТОВ "Норма плюс ЛТД" та ВАТ "Сумиобленерго" укладено договір та складались інші документи без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування та несплати податків. Просять в задоволенні позову відмовити.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010 року позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Сумиобленерго" задоволено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України "Про Державну податкову службу в Україні" (509-12) , Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні" (996-14) , Цивільного кодексу України (435-15) .

Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Представники відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального права, просили скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріли справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що в липні-серпні 2009 року відповідачем проведено перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства, за результатами якої складено акт № 6566/2314/23293513/54 від 21.09.2009 року (т. 1 а.с. 8-53).

25 вересня відповідачем видано податкове повідомлення-рішення № 0000972314/0/64130, яким визначено зобов`язання відкритого акціонерного товариства "Сумиобленерго" з податку на додану вартість в сумі 1642428,00 грн., з яких за основним платежем 1094952,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 547476,00 грн. (т. 1 а.с.6).

Таке рішення прийнято відповідачем в зв`язку з визнанням нікчемними угод між позивачем та ТОВ "Сучасні будівельні технології" на виконання робіт, поставку товарів та договору з ТОВ "Норма плюс ЛТД" на поставку товарів.

Так, судом встановлено, що між позивачем та ТОВ "Сучасні будівельні технології" укладено договір № 2103/1 від 21.03.2008 року, відповідно до якого, ТОВ "Сучасні будівельні технології" зобов`язалось виконати ремонтні роботи розподільчих пунктів та трансформаторних підстанцій ВАТ "Сумиобленерго" ( т. 1 а.с.229-231).

28 січня 2008 року тими ж сторонами укладено договір № 2801/1, відповідно до якого, ТОВ "Сучасні будівельні технології" зобов`язалось поставити товар, визначений в специфікаціях. Відповідно до специфікацій до договору № 1 від 28 січня 2008 року та № 2 від 08 лютого 2008 року та № 3 від 03 березня 2008 року ТОВ "Сучасніні будівельні технології" мало поставити позивачу 60 комплектів охоронної сигналізації (т. 1, а.с.232-236).

Крім того, позивачем укладено договори постачання з ТОВ "Норма "Плюс ЛТД" № 1012/2 від 10 грудня 2007 року та № 1505/7 від 15 травня 2008 року. Відповідно до умов договорів останнє зобов`язалось поставити позивачу товари, визначені в специфікаціях до договору, а саме обладнання (т.1. а.с 220-223). На підтвердження виконання умов зазначених договорів позивачем подано копії рахунків-фактур податкових накладних, видаткових накладних, завірену банком довідку про рух коштів на рахунку ВАТ "Сумиобленерго", акти здачі-прийняття робіт від ТОВ "Сучасні будівельні технології" ВАТ "Сумиобленерго", акти прийому-передачі охоронної сигналізації, актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в (т.1. а.с. 136-157, 162-205, 237-251, т.2. а.с. 1- 163). Зазначені документи, на думку позивача, підтверджують виконання ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "Норма плюс ЛТД" умов договорів про поставку позивачу товарів та про виконання ремонтних робіт, а також про оплату позивачем отриманих товарів та ремонтних робіт.

Як було зазначено в судовому засіданні представниками відповідача сам факт виконання ремонтних робіт на об'єктах ВАТ "Сумиобленерго" не оспорюється, але відповідач вважає, що такі роботи були виконані самим позивачем, а тому укладений договір на виконання робіт є нікчемним. На підтвердження своєї позиції відповідач посилається на копії протоколів допиту (т.1 а.с.207-218) працівників та колишніх працівників ВАТ "Сумиобленерго".

Так в судовому засіданні були допитані в якості свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які пояснили, що в різний час працювали у підрозділах ВАТ "Сумиобленерго" - Глухівському РЕМ, Шосткинському РЕМ, виконували роботи по поточному ремонту об'єктів товариства розподільчих та трансформаторних пунктів. Капітального ремонту не виконували. Не обізнані з тим чи виконувались влітку 2008 року роботи по капітальному ремонту об'єктів товариства іншими сторонніми організаціями. ОСОБА_13 пояснив, що працював теслею, виконував роботи за вказівкою керівництва, на яких саме ТП чи РП точно сказати не може, оскільки таких об'єктів багато. Про це ж говорив і слідчому, але той записав номери таких пунктів. Дійсно лагодив підмурівок навколо пункту, який було пошкоджено при виконанні робіт з ремонту даху. Свідок ОСОБА_11 пояснив, що точно сказати на яких саме об'єктах велись роботи він не може, оскільки їх в Глухівському РЕМ більше ста. Які роботи та в який час виконувались на інших об'єктах крім тих, на якому працював він, також повідомити не може.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що працює начальником Шосткинського РЕМ ВАТ "Сумиобленерго". Влітку 2008 року капітальний ремонт силами РЕМ на розподільчих чи трансформаторних пунктах не виконувався. Він особисто не підписував договорів на виконання таких ремонтних робіт, але це не входить до його обов'язків, оскільки у ВАТ "Сумиобленерго" є окремий підрозділ, що займається капітальним будівництвом та ремонтом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що на переконання суду, такі пояснення свідків не спростовують можливості виконання робіт працівниками ТОВ "Сучасні будівельні технології" або працівниками субпідрядника ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" не довіряти цим свідченням у суду підстав немає.

Також, суд першої інстанції зазначив про те, що не знайшли свого підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами пояснення представників відповідача про те, що комплекти охоронної сигналізації були придбані позивачем у ОСОБА_6, а не у ТОВ "Сучасні будівельні технології". Будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що є приватним підприємцем, має патент на винаходи, в тому числі на охоронну сигналізацію. Проживає в с. Перемога Глухівського району Сумської області, де і виготовляє таку сигналізацію. Через обмежені можливості виробничої бази виготовити такі прилади у великих кількостях не має можливості. Дійсно продавав ВАТ "Сумиобленерго" кілька комплектів охоронної сигналізації, але це було не в 2008 році, а раніше. Після цього з ВАТ "Сумиобленерго" не співпрацював. Після продажу приладів їх встановленням та обслуговуванням не займається. Також не обмежує покупців у можливості подальшого продажу придбаних приладів.

На переконання суду першої інстанції, не відповідають дійсності і пояснення представників відповідача про те, що керівник ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" ОСОБА_5. не приймав ніякої участі в роботі підприємства, підписи на документах виконані не ним. Будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5. пояснив, що в 2007 році до нього звернувся чоловік, який запропонував зареєструвати підприємство. Обіцяв платити по 1000 грн. протягом року щомісячно. З цим чоловіком був у нотаріуса. Точно пам'ятає, що завірялась копія статуту, також виготовляли копії його паспорта, довідки про присвоєння індивідуального номеру. Виготовляли ще документи, але які саме не пам'ятає. Після цього у "Індекс-Банку" відкривали рахунок підприємства. Через кілька днів в цьому ж банку отримав пластикову картку на яку протягом року щомісячно отримував кошти.

Такі пояснення, на переконання суду, спростовують твердження про те, що ОСОБА_5. лише надав свій паспорт для реєстрації підприємства. Відповідно до довідки ДПІ в Печерському районі м. Києва (т.1 а.с.84-85), товариство дійсно мало рахунки в АТ "Індекс-Банк" та філії "КМД АТ "Індекс-Банк", зареєстроване платником ПДВ про що 05.072007 року видано свідоцтво. Враховуючи пояснення, свідка про відкриття ним рахунку в банку, та беручи до уваги, що його зареєстровано директором та бухгалтером товариства, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що без його участі та підписів, зразки яких знаходились в банку, будь-які перерахування коштів з рахунку товариства, в тому числі і на його особистий картковий рахунок були неможливими, тому твердження про те, що він до діяльності підприємства ніякого відношення не мав не відповідають дійсності.

Представниками відповідача надано копію висновку почеркознавчого дослідження від 27 квітня 2009 року (т.1. а.с.93-95) відповідно до якого, підписи в документах від імені ТОВ "БІА "Укрбудкапітал" виконані не ОСОБА_5. Зі змісту висновку вбачається, що на дослідження спеціалісту було надано електрофотокопії документів та вільні зразки підписів ОСОБА_5 Документи отримані спеціалістом в незапакованому вигляді. Відповідно ж до вимог п. 3.4. "Iнструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої Наказом МЮ України № 53/5 від 08.10.1998 року (z0705-98) , на яку посилається спеціаліст, об’єкти, що надаються на дослідження, відповідно упаковуються та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Відповідно до п. 3.5, проведення дослідження за фотознімками та іншими копіями об’єкта доданими до справи в установленому законом порядку можливе лише у виняткових випадках, коли об'єкт не може бути представлений експерту.

Таким чином, суд першої інстанції зазначив, що надана копія висновку отримана відповідачем з порушенням вимог закону і, відповідно до ст. 70 КАС України, не може бути визнана судом допустимим доказом по справі та взята до уваги. Відповідачем не повідомлено коли в зв'язку з чим та на підставі якої норми закону копія висновку спеціаліста, що відповідно до його змісту виконувався на підставі листа прокуратури Сумської області, отримана відповідачем. В який спосіб та за яких обставин були отримані копії документів та зразки підпису, що досліджувались.

З тих же мотивів суд зазначив, що копія протоколу допиту ОСОБА_9 (т. 1 а.с.107-108) отриманий відповідачем з порушенням вимог закону та взятий судом до уваги відповідно до вимог ст. 70 ч. 3 КАС України бути не може. Відповідачем не повідомлено за яких обставин в зв'язку з чим та на підставі якої норми закону була отримана копія протоколу процесуальної дії, проведеної старшим слідчим СВ ПМ ДПА у м. Києві. В ході розгляду справи ОСОБА_9 допитаний судом не був в зв'язку з тим, що він за адресою, зазначеною в протоколі допиту та в клопотанні відповідача про виклик свідка не проживає.

Відповідно до пункту 1.7 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит –сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов’язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до п.п.7.5.1 п.7.5 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) –в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податків в звітному періоді у зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обороту) і основних фондів або нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Як зазначалось вище, на думку суду першої інстанції, позивачем надано документи, що свідчать про фактичне виконання договорів, укладених з ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "Норма плюс ЛТД". Фактично роботи виконані, обладнання позивачем отримано та використовується в діяльності. Відповідачем не надано доказів того, що ремонті роботи виконані силами самого ВАТ "Сумиобленерго". Також не надано доказів, зокрема вироків суду, що свідчать про наявність у учасників договорів при їх укладенні умислу на заволодіння майном держави тобто порушення публічного порядку та як наслідок нікчемність цих угод відповідно до ст. 228 ЦК України. Не надано таких доказів і щодо нікчемності договору, укладеного між ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ "Будівельно-інвестиційний альянс "Укрбудкапітал". Сам факт неможливості проведення перевірки ТОВ "Норма Плюс ЛТД" у вересні 2009 року не свідчить про недійсність угод, укладених та виконаних в грудні 2007 року-травні 2008 року. Буд-які протиправні дії цього суб'єкта тягнуть негативні наслідки саме для нього, а не для позивача.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем виконано передбачені законом умови для віднесення сплачених в ціні товару сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту. Оспорюване повідомлення-рішення видано відповідачем на підставі припущень про протиправну діяльність позивача, які не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, в зв'язку з чим суд вважав необхідним визнати його нечинним.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, як в ході перевірки позивача (акт перевірки № 6566/2314/23293513/54 від 21.09.2009 року) так і в ході перевірки ТОВ "Сучасні будівельні технології" (акт перевірки № 757/2314/33219038/8 від 05.02.2009 року) було встановлено, що "Сучасні будівельні технології" самостійно роботи зазначені в договорах підряду укладених з ВАТ "Сумиобленерго" не виконувало. Згідно первинних документів бухгалтерських та податкових обліків ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ВАТ "Сумиобленерго" дані роботи нібито виконувались підприємством ТОВ "БІА "Укрбудкапітал".

Також, в ході перевірок ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ВАТ "Сумиобленерго" було встановлено, що по договорам поставки матеріалів на ВАТ "Сумиобленерго" безпосереднім постачальником нібито виступало - ТОВ "БІА "Укрбудкапітал".

Питання можливості виконання робіт на об'єктах ВАТ "Сумиобленерго" підприємством ТОВ "БІА "Укрбудкапітал", а також постачання матеріалів останнім на адресу позивача було предметом розгляду адміністративної справи № 2-а-2522/09/1870 за позовом ТОВ "Сучасні будівельні технології" до ДПІ в м. Суми про визнання податкових повідомлень-рішень недійсними.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2010 року у справі № 2-а-2522/09/1870 було відмовлено в задоволенні позовних вимог ТОВ "Сучасні будівельні технології" щодо визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ДПІ в м. Суми № 0000162314/1/9488 від 29.04.2009 року, в частині неузгоджених сум по взаємовідносинам з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційний альянс "Укрбудкапітал" (далі –ТОВ БІА "Укрбудкапітал"), про сплату податкового зобов’язання в сумі 830515 грн. 00 коп. застосованих за порушення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) від 22.05.1997 року № 283/97-ВР (далі – Закону України № 283/97-ВР (283/97-ВР) ), а саме – за основним платежем 591051 грн. 00 коп. та за штрафними санкціями 239464 грн. 00 коп. та № 0000172314/1/9487 від 29.04.2009 року, в частині неузгоджених сум по взаємовідносинам з ТОВ БІА "Укрбудкапітал", про сплату податкового зобов’язання в сумі 744146 грн. 00 коп. застосованих за порушення Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР (168/97-ВР) (далі –Закон України), а саме - за основним платежем 496097,00 грн. та за штрафними санкціями - 248049,00 грн.

При цьому, зі змісту наведеної постанови вбачається, що судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ТОВ "Сучасні будівельні технології" уклало договори з ТОВ БІА "Укрбудкапітал", предметами яких було монтаж: охоронної сигналізації (Договір субпідряду № 1 від 03.03.2008 року) та ремонт розподільчих пунктів та трансформаторних підстанцій (Договір субпідряду № 2 від 24.03.2008 року).

За висновками акту перевірки встановлено порушення позивачем п.п. 7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закону України N 168/97-ВР та п. 5.1 ст. 5 Закону України № 283/97-ВР, з підстав того, що відповідач вважає угоди, укладені з ТОВ БІА "Укрбудкапітал" нікчемними, в результаті чого платником податків занижено податок на додану вартість на загальну суму 496 097 грн. 00 коп. та занижено податок на прибуток на загальну суму 591051 гри. 00 коп.).

Згідно з інформацією Головного відділу міліції ДПІ м. Суми місцезнаходження ТОВ БІА "Укрбудкапітал" не встановлено.

ТОВ БІА "Укрбудкапітал" зареєстровано ДПІ у Печерському районі м. Києва. Відповідно інформації ДШ у Печерському районі м. Києва на підприємстві працює 1 особа - директор.

Зважаючи на те, що у підприємства відсутні необхідні трудові ресурси достатні для виконання робіт визначених договорами з ТОВ "Сучасні будівельні технології" та відсутні складські та виробничі приміщення необхідні для зберігання матеріалів, що зберігаються при виконанні підрядних робіт, колегія суддів дійшла висновку, що ТОВ БІА "Укрбудкапітал" на час виконання угод з позивачем не мало необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень і транспортних засобів.

При цьому колегія суддів зазначила, що судом першої інстанції не прийнято до уваги факт відсутності у ТОВ БІА "Укрбудкапітал" об'єктів, які підпадають під визначення ст. 3, 4, 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Дані, відображені у деклараціях з податку на прибуток за перевіряємий період - не є дійсними. Крім цього, була встановлена відсутність необхідних умов для результатів відповідної господарської, економічної діяльності, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень і транспортних засобів, отже і відсутня фінансово-господарська діяльність.

Угоди, укладені та такі що виконувались протягом перевіряємого між ТОВ БІА "Укрбудкапітал" та ТОВ "Сучасні будівельні технології" укладені з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, укладені з метою ухилення від сплати податків, водночас є такими, що порушують публічний порядок та не спричиняють реального настання правових наслідків.

Крім того, судом першої інстанції не було взято до уваги, що виконання робіт на об'єктах підвищенної небезпеки, до яких належать трансформаторні підстанції та розподільчі пункти потребують наявності дозволів.

Згідно інформації територіального управління Держміськпромнагляду по Сумській області від 26.01.2009року № 138 ТОВ БІА "Укрбудкапітал" в 2007-2008 роках не звертався до територіального управління за отриманням дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або експлуатації об'єктів, машин, механизмів, устаткування підвищеної небезпеки та в журналі видачі дозволів - не зареєстроване.

Згідно листа Держінспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електроенергії та теплової енергії у Сумській області від 02.02.2009 року № 155/30-30 інформація по залученню ТОВ "Сучасні будівельні технології" та ТОВ БІА "Укрбудкапітал" до виконання робіт в електроустановках перевіряємих споживачів не надходила.

Доказів залучення з ТОВ БІА "Укрбудкапітал" для виконання вантажно-розвантажувальних робіт, робіт по укладці на піддони, також на пакетування будівельних матеріалів інших осіб суду не надано. Отже доказів, щодо встановлення реальності укладених угод, позивачем суду надано не було.

Таким чином, колегією суддів Харківського апеляційного адміністративного суду було встановлено укладання між ТОВ БІА "Укрбудкапітал" та ТОВ "Сучасні будівельні технології" нікчемних правочинів, направлених на ухилення від сплати податків. При цьому було встановлено, що дані декларацій ТОВ БІА "Укрбудкапітал" та ТОВ "Сучасні будівельні технології" в частині зазначення об'сягів оподаткованих операцій не є дійсними.

Таким чином, фактично була встановлена безтоварність операцій по нікчемним правочинам - Договір субпідряду № 1 від 03.03.2008 року, предметом якого був монтаж охоронної сигналізації та Договір субпідряду № 2 від 24.03.2008 року, предметом якого був ремонт розподільчих пунктів та трансформаторних підстанцій, оскільки у ТОВ БІА "Укрбудкапітал" були відсутні необхідні умови для результатів відповідної господарської, економічної діяльності, технічний персонал, основні фонди, виробничі активи, складські приміщення і транспортні засоби, внаслідок чого дане підприємство не здійснювало фінансово-господарську діяльність.

постанова Харківського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2010 р. набрала законної сили і підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010 року по справі № 2-а-279/10/1870 прийнята з порушенням норм чинного процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції в м. Суми задовольнити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2010р. по справі № 2-а-279/10/1870 скасувати. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Відкритого акціонерного товариства "Сумиобленерго" до Державної податкової інспекції в м. Суми про визнання нечинним податкового повідомлення - рішення відмовити.

постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлений 20.07.2010 р.