Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Маринчак Н.Є., Усенко Є.А., Рибченка А.О., Шипуліної Т.М.,

при секретарі Євтушевському В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому

на постанову господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року

та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2007 року

у справі № 16/387-НА

за позовом фізичної особи – підприємця ОСОБА_1

до Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому

про визнання протиправними та скасування рішень, -

Фізичною особою–підприємцем ОСОБА_1. було заявлено позов до ДПІ у м. Хмельницькому про визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 04 жовтня 2006 року № 0007872303/0/4242, № 0007932303/0/4247, № 0007962303/0/4243, № 0007952303//4249.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року позов задоволено.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2007 року постанову господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року залишено без змін.

В касаційній скарзі ДПІ у м. Хмельницькому, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати постанову господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2007 року, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді – доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

ДПІ у м. Хмельницькому провела перевірки гральних автоматів, що розташовані в м. Хмельницькому (вул. Тернопільська, 19/1, Старокостянтинівське шосе (універсам "Вінниця"), вул. Чорновола, 52/1, вул. Довженка, 12) та належать фізичній особі–підприємцю ОСОБА_1. щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, за результатами яких були складені акти № 003452/581/4170/232 від 21 вересня 2006 року, № 003445/574/4151/232 від 20 вересня 2006 року, № 003453/589/4201/232 від 22 вересня 2006 року, № 003447/576/4153/232 від 20 вересня 2006 року відповідно.

В актах перевірки були встановлені порушення ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", що мали вираз у відсутності патентів на кожне гральне місце в гральних автоматах.

04 жовтня 2006 року ДПІ у м. Хмельницькому на підставі актів перевірки прийняла рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 0007872303/0/4242, № 0007932303/0/4247, № 0007962303/0/4243, № 0007952303//4249, яким за порушення ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" на підставі абзацу четвертого ст. 8 цього ж Закону до фізичної особи–підприємцем Думанського Ю.М. застосовані суми штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 4 206, 40 грн., 93, 36 грн., 93, 36 грн., 93, 36 грн. відповідно.

Рішення судів попередніх мотивовані тим, що відповідачем при проведенні перевірки була порушена процедура її проведення, а також тим, що Закон України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) не вимагає придбавати патент на кожне гральне місця, а лише на кожний гральний автомат або гральний стіл.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення відповідачем процедури проведення перевірки, однак виходить з того, що відповідно до п. 1.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327 (z0925-05) , акт перевірки, який складається за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб’єктів господарювання, є службовим документом, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб’єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб’єктами господарювання.

Таким чином, акт перевірки, який є підставою для прийняття податковим органом податкового повідомлення – рішення, стверджує сам факт проведення перевірки і містить в собі виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства.

Водночас, порушення процедури проведення перевірки за умови фактичного допуску до її проведення не можуть спростовувати сам факт проведення перевірки та факти порушень позивачем податкового законодавства, встановлені в ході перевірки.

Порядок придбання торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу визначено Законом України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (98/96-ВР) .

Відповідно до абзацу першого ч. 1 ст. 2 вказаного Закону торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб’єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Законі видами підприємницької діяльності.

Пунктом 4 ст. 5 цього ж Закону визначено, що торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути видано на кожне гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).

Домінантною такого законодавчого припису є гральне місце, а не гральний стіл. У контексті вказаної статті гральне місце (гральний автомат) – це місце, на якому проводиться одночасно лише одна гра. Відповідно гральний автомат – це автомат з одним гральним місцем.

Таким чином, торговий патент має придбаватись на кожне гральне місце, на якому проводиться одна незалежна гра, в гральному автоматі.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивач надає послуги у сфері грального бізнесу, використовуючи гральні автомати – міні павільйони "Ромашка" з п’ятьма гральними місцями, не пов’язаних між собою спільною грою, з п’ятьма окремими жолобами для вкидання монет та для отримання грошового виграшу.

На момент проведення перевірок торгові патенти були в наявності лише на гральні автомати без врахування гральних місць.

Таким чином, висновки актів перевірок № 003452/581/4170/232 від 21 вересня 2006 року, № 003445/574/4151/232 від 20 вересня 2006 року, № 003453/589/4201/232 від 22 вересня, № 003447/576/4153/232 від 20 вересня 2006 року про порушення позивач ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", що мали вираз у відсутності патентів на кожне гральне місце в гральних автоматах, є обґрунтованим, а тому застосування до позивача оспорюваними рішеннями штрафів на підставі абзацу четвертого ст. 8 цього ж Закону є правомірним.

Враховуючи вищевикладене, постанова господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року та ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2007 року підлягає скасуванню із ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, 229, 230, 232, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому задовольнити.

Постанову господарського суду Хмельницької області від 19 березня 2007 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 25 червня 2007 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.