Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Конюшка К.В.

Пилипчук Н.Г.

Сергейчука О.А.

Степашка О.І.

при секретарі: Андрюхіній І.М.

за участю представників:

позивача: не з'явився.

відповідача: не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м.Маріуполя

на постанову Господарського суду Донецької області від 19.04.2006 та ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 19.06.2006

у справі №28/28а

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1

до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м.Маріуполя

про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

Постановою Господарського суду Донецької області від 19.04.2006, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.06.2006, позов ПП ОСОБА_1. задоволено, визнано недійсним податкове повідомлення-рішення №0001022343/0 від 03.08.2005 та рішення про застосування фінансових санкцій №0001032343 від 03.08.2005.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції та прийняття нового рішення про відмову в позові повністю, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 7, п.11 ч.1 ст. 11, ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", ст. 16 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", ч.4 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", ст. 3, 7, 8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", п.10 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17.03.2001 №110 (z0268-01) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.03.2001 за №268/5459 (z0268-01) .

Позивач у запереченнях на касаційну скаргу просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, судові рішення залишити без змін.

Сторони представників у судове засідання касаційної інстанції не направили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Справу розглянуто відповідно до приписів ч.4 ст. 221 КАС України.

Перевіривши у відкритому судовому засіданні повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведена перевірка кафе "Тропіканка", розташованого за адресою: м. Маріуполь, вул. Виноградна, 82а, що належить ПП ОСОБА_1., за результатами якої складений акт №05190131/2333/05830369-23-311 від 23.07.2005.

Перевіркою встановлено порушення позивачем п.1,2,13 ст. 3, ст. 7, ст. 8 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", ст.ст. 1, 3 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", п.7.5 Порядку ведення КОРО затвердженого Наказом ДПАУ № 614 від 01.12.2000 (z0105-01) .

На підставі акта перевірки прийняте рішення про застосування фінансових санкцій від 03.08.2005 №00001032343, яким до позивача застосовані штрафні санкції у розмірі 8891,60 грн. відповідно до абз.5 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та податкове повідомлення - рішення від 03.08.2005 № 0001022343/0, яким застосовані штрафні санкції за порушення законодавства про патентування у сумі 2629,26 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що перевірка була проведена відповідно до графіку проведення перевірок об'єктів торгівлі, громадського харчування та послуг на липень 2005 року, який затверджений заступником начальника ДПІ у м.Маріуполі, згідно якого підлягали перевірці СПД (нічні клуби, кафе, закусочні нічного типу), без конкретної вказівки на ОСОБА_1., на підставі посвідчень на перевірку виданих працівникам відповідача від 22.07.2005 №454, № 459, № 458, № 455, № 453.

Право органів державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, на здійснення документальних невиїзних, а також планових та позапланових виїзних перевірок передбачено ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", зокрема, щодо контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку; наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів.

Згідно ст.11-1 цього Закону позаплановими перевірками вважаються також перевірки в межах повноважень податкових органів, визначених Законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (481/95-ВР) , а в інших випадках - за рішенням суду.

Суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний господарський суд, задовольняючи позов та визнаючи недійсними податкове повідомлення-рішення №0001022343/0 від 03.08.2005 та рішення про застосування фінансових санкцій №0001032343 від 03.08.2005, дійшов висновку, що перевірка відповідачем проведена без дотримання порядку здійснення контролю, встановленого Законом України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) , та у спосіб не передбачений законами України, тому цей акт не може бути визнаний належним доказом у справі. Зокрема, суди попередніх інстанцій з посиланням на приписи ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", зазначили що за відсутності доказів вручення позивачу під розписку копії рішення про проведення позапланової перевірки, така перевірка проведена із порушенням вимог закону.

Відповідно до ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку: 1) направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби; 2) копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.

Ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки.

Таким чином, наслідком порушення відповідачем вимог встановлених ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" були б дії позивача щодо не допуску його працівників до проведення перевірки, що у справі встановлено не було.

При цьому судами попередніх інстанцій в основу рішення покладено висновок про необхідність вручення позивачу під розписку копії рішення про проведення позапланової перевірки, без зазначення рішення якого органу має бути, та норми якою передбачено цей обов'язок відповідача.

Крім того, слід зазначити, що недоліки акта перевірки не можуть бути підставою для скасування прийнятих на його підставі рішень про визначення платнику податків податкових зобов'язань чи застосування штрафних санкцій за підтвердження встановлених у ньому порушень чинного законодавства.

Однак, ні судом першої, ні апеляційної інстанцій питання підтвердження чи спростування самого факту правопорушення встановлено відповідачем в акті перевірки від 23.07.2005, не з'ясовувалось.

Враховуючи, що зазначені обставини не були предметом судового розгляду, судова колегія приходить до висновку про необхідність скасування прийнятих у справі судових рішень як суду першої так і апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м.Маріуполя задовольнити частково.

Постанову Господарського суду Донецької області від 19.04.2006 та ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 19.06.2006 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.