Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого - Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Рустам'яні Є.А.,

розглянула у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ДПІ у Приморському районі м. Одеси на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.10.2006 року по справі № 34/233-06-5727А за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до ДПІ у Приморському районі м. Одеси про визнання нечинними рішень.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Постановою Господарського суду Одеської області від 27.07.2006 року в задоволені позовних вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до ДПІ у Приморському районі м. Одеси про визнання нечинними рішень - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.10.2006 року, постанова суду першої інстанції скасована та винесена нова - про задоволення позову.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, відповідач 07.11.2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.10.2007 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ДПІ у Приморському районі м. Одеси просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі постанову суду першої інстанції посилаючись на порушення судом вимог п.1 ст. 2, ч.1 ст. 7, п.1 ст. 8, ст. 11, ст. 15 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", п.5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових к операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та ст. 86 КАС України.

Касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова апеляційного суду - скасуванню із залишенням в силі постанови суду першої інстанції з огляду на наступне.

На підставі належних та допустимих доказів, досліджених з дотриманням норм процесуального права, судом першої інстанції було встановлено, що підставою для винесення оскаржуваних рішень №0000422360 від 04.05.2006р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 340 грн. та рішення №0000432360 від 04.05.2006р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 1050 грн. стали результати проведеної працівниками ДПА в Одеській області перевірки гральних автоматів, які належать позивачу, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Теніста, 9/11, в кафе-барі "Едіс" щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності, які були закріплені в акті №23- 6017/95 від 20.04.2006р.

Зокрема, в акті перевірки податковий орган вказує про порушення позивачем вимог ч.1 ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", а саме, відсутність торгових патентів №555949 серії ТПА (терміном дії з 10.08.2005р. по 31.07.2010р.), №509983 серії ТПА (терміном дії з 17.06.2005р. по 31.05.2010р.), №051783 серії ТПА (терміном дії з 01.10.2001р. по 30.09.2006р.) на гральні автомати на доступному для огляду місці, що зумовило застосування до позивача штрафу на підставі абз.3 ч.1 ст.8 зазначеного Закону на суму 1050 грн., оскільки оригінали зазначених торгових патентів були надані під час перевірки технічним робітником, що обслуговує гральні автомати позивача.

Крім того, в акті перевірки перевіряючими було зафіксовано факт порушення позивачем вимог п.5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері, торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме, невикористання книги обліку розрахункових операцій, що зумовило застосування до позивача фінансової санкції на суму 340 грн. на підставі п.3 ст.17 цього закону.

Визнаючи правомірним застосування податковим органом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій в розмірі 1050 грн. за порушення ч.1 ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", суд першої інстанції правильно виходив з положень зазначеного Закону та встановлених по справі обставин.

Так, згідно із визначенням, наведеним в ч.1 ст.2 цього Закону торговий патент - це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому Законі видами підприємницької діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.7 зазначеного Закону, торговий патент повинен бути розміщений:

- на фронтальній вітрині магазину, а в разі її відсутності - біля касового апарату;

- на фронтальній вітрині малої архітектурної форми;

- на табличці - для автомагазинів, розвозок та інших видів пересувної торговельної мережі, а також для лотків, прилавків та інших видів торгових точок, відкритих у відведених для торговельної діяльності місцях;

- у пунктах обміну іноземної валюти;

- у приміщеннях для надання послуг у сфері грального бізнесу та надання побутових послуг.

Торговий патент має бути відкритим та доступним для огляду.

Отже, за змістом наведеної норми умовою правильного розміщення торгового патенту є його відкритість та допустимість для огляду.

В ході перевірки перевіряючими було встановлено відсутність торгових патентів на гральних автоматах на доступному для огляду місці. Оригінали зазначених торгових патентів були надані під час перевірки технічним робітником, що обслуговує гральні автомати позивача.

Відповідальність за порушення порядку використання торгового патенту, передбаченого частиною першою статті 7 цього Закону передбачена абз.3 ч.1 ст.8 цього Закону у вигляді штрафу у розмірі вартості торгового патенту за один календарний місяць.

Враховуючи встановлений перевіряючими факт порушення позивачем вимог ч.1 ст. 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", який був належним чином зафіксований в акті перевірки та не спростований позивачем, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо правомірності застосування податковим органом штрафних санкцій в розмірі 1050 грн.

Щодо порушення позивачем вимог п.5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері, торгівлі, громадського харчування та послуг" судом першої інстанції встановлено наступне.

Під час проведення перевірки податковим органом встановлений факт невикористання позивачем книги обліку розрахункових операцій.

Згідно ч.5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері, торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані, у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу Державним казначейством України.

У разі невикористання при здійсненні розрахункових операцій у випадках, визначених цим Законом, розрахункової книжки чи книги обліку розрахункових операцій, або використання незареєстрованої належним чином розрахункової книжки чи порушення встановленого порядку її використання, або використання незареєстрованих чи непрошнурованих книг обліку розрахункових операцій, або незберігання книг обліку розрахункових операцій чи розрахункових книжок протягом встановленого терміну, відповідно до п.3 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері, торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовуються фінансові санкції у таких розмірі двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оскільки перевіряючими було встановлено факт відсутності у підприємця книги обліку розрахункових операцій та враховуючи, що позивачем не було спростовано висновків податкового органу про порушення ним зазначеної норми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо правомірності застосування податковим органом фінансових санкцій в розмірі 340 грн.

Таким чином, суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна інстанція помилково скасувала рішення суду першої інстанції, ухвалене відповідно до закону.

За таких обставин та відповідно до вимог ст. 226 КАС України, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 12.10.2006 року у підлягає скасуванню, а постанову Господарського суду Одеської області від 27.07.2006 року - залишенню в силі.

Керуючись ст.ст. 210, 220, 221, ст. 226, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія -

Касаційну скаргу ДПІ у Приморському районі м. Одеси задовольнити частково, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.10.2006 року скасувати, залишити в силі постанову Господарського суду Одеської області від 27.07.2006 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня їх відкриття.